非法经营罪认定的五个争议问题研究

根据刑法第二百二十五条：“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪主要属于叙明罪状，刑法对本罪的构成特征做出了相对具体的规定，但罪状中的 “未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”等表述又有空白罪状的特征，需要结合具体的法律、行政法规进一步认定。本罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于兜底条款，使本罪规制的范围进一步扩大。另外，由于立法技术等原因，实践中对本罪的立案标准、销售柴油是否构成犯罪等问题存在诸多争议。本文拟对本罪认定的五个争议问题进行分析、梳理、解答，以求对本罪有更为明晰的认识。

一、违反国家规定的内涵与外延

本罪适用的前提是“违反国家规定”，而“违反国家规定”有特定的含义。根据刑法第九十六条的规定，“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。此外，根据2011年发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条的规定，以国务院办公厅名义制发的文件若符合“（1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布”三个条件，亦应视为 刑法中的“国家规定”。

综上所述，“违反国家规定”中的国家规定包括且只包括：全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，国务院办公厅名义制发的部分文件。根据罪刑法定原则，只有违反上述规定的行为方可能构成本罪，违反其他规定的行为不可能构成本罪。

二、兜底条款的理解

刑法第二百二十五条前三项较为明确地规定了非法经营罪的三种行为类型，但第四项规定即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”则较为模糊，在实践中也有较多争议。

1、“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”的形式认定

何为“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”？刑法未作明确或指引性规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条的规定：对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

这意味着，对于第四项的适用，除了要求“违反国家规定”，还要求司法解释作出了明确规定，在无规定的情况下，只能层报最高人民法院请示决定。若在案发时并无相关司法解释指出该项行为属于非法经营行为、或案发后层报最高人民法院未获得明确答复，则不能认定为非法经营罪。

关于此点，2012年《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，亦作出了同样的认定。批复认为：被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪处理。

2、“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”实质认定

上述提及，从形式上看，以兜底条款认定非法经营罪必须有司法解释作为明确依据，或者必须层报最高人民法院请示后决定。从实质上看，以兜底条款认定非法经营罪的另一个前提是行为必须具有“严重扰乱市场秩序”的社会危害性。仅有形式上的符合性而不具备实质社会危害性的行为，不能认定为本罪。

以最高人民法院指导性案例《王立军非法经营再审改判无罪案》为例，裁判要旨即认为“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的行为，不应当认定为非法经营罪。”

当然，该实质要件的判断只限于第四项中的兜底条款，而并不适用于前三项行为。但是，前三项行为也需要达到“扰乱市场秩序,情节严重的”的程度，在实质理解上，与第四项的“严重扰乱市场秩序”有相似之处。

实践中，对于“扰乱市场秩序，情节严重“或“严重扰乱市场秩序”的判断是一个综合判断。以刑事审判参考案例第112号《喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案》为例，便是从1、所从事的经营行为严重危害人民群众的生命财产安全；2、引发社会不稳定因素；3、破坏正常运营秩序；4、严重影响城市形象；5、利润高、如不遏制将引发更多违法行为等方面进行综合判断的，并无一定之规，但须说理充分。

三、立案标准及法定刑升格

本罪属于结果犯，非法经营行为要达到“扰乱市场秩序,情节严重的”的程度方可构成本罪。对于何为情节严重，刑法并未作出明确规定，主要是通过两高的立案标准及相关法规、司法解释等进一步明确：

1、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《立案标准（二）》）第七十条规定了非法经营食盐、烟草、证券、期货、保险业务、使用POS机、外汇、出版物、电信业务及其他非法经营行为的立案标准。譬如非法经营食盐的，《立案标准（二）》第七十九条即规定，“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:……. 非法经营食盐数量在二十吨以上的;曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。”不过，《立案标准（二）》虽然规定了大量非法经营罪的具体立案标准，但并不全面。

2、相关司法解释、法规。《立案标准（二）》仅规定了部分非法经营罪的具体立案标准，但远未覆盖所有非法经营行为的立案标准。其他非法经营行为的立案标准散见于司法解释等规定中。

譬如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条即规定，“非法经营外汇数额在五百万元以上的，应当认定为情节严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条即规定，“非法经营无线电设备五万元以上的，为情节严重”。

3、本罪情节严重的，在五年以下量刑，情节特别严重的处五年以上有期徒刑，“情节特别严重”为本罪的法定刑升格标准。关于何为“情节特别严重”，相关规定仅对部分行为的情节特别严重作出了规定，譬如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条即规定，非法经营外汇数额在二千五百万元以上的，即可认定为情节特别严重。从刑法谦抑性的原则出发，若相关规定并未对“情节特别严重”作出具体描述，则不宜认定为情节特别严重并进而适用五年以上的量刑。

四、有许可但超范围的认定

根据刑法第二百二十五条第一项的规定，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”是非法经营罪的行为类型之一。在没有许可的情况下经营相关物品构成本罪没有争议，但实践中常出现有许可但超范围经营的情况，值得研究。

以2011年《最高人民法院关于李明华非法经营请示一案的批复》为例，最高人民法院认为，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，应由主主管部门处理。”这说明，对于有许可但超范围经营的认定，高院倾向于认为不构成犯罪，仅应由相关主管部门根据相关行政法规等进行处理。

笔者认为，该批复坚持了刑法谦抑性原则，避免了将违规行为视作犯罪处理的不当结果，应值得肯定。

五、销售柴油构罪问题研究

1、司法实践总结

销售柴油是否构成非法经营罪，实践中经过了三个阶段：（1）2008年《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》出台前一般不认为是犯罪；（2）2008年至2015年间，受到（2014）邵中法赔字第2号《国家赔偿决定书》（销售柴油无罪案）等因素的影响，是否有罪存在争议；（3）2015年《危险化学品目录》将经营柴油写入后，认定非法经营罪几无争议。

2、规范分析

非法经营罪适用的前提是违反国家规定，而行政法规是国家规定的重要组成部分。根据行政法规《危险化学品安全管理条例》及与之配套的《危险化学品名录》（2015年版），闭杯闪点≤60℃的柴油属于禁止单位和个人生产、经营的物品。因此，可以推导出非法经营闭杯闪点≤60℃柴油的行为构成非法经营罪。问题在于，实践中侦查机关不一定进行闭杯闪点检测，审判时无法确定涉案柴油的闭杯闪点。在此种情况下，能否认定非法经营罪？笔者认为，仍然可以认定，原因如下：

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第183项将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”纳入行政许可范围，并规定由商务部及省级人民政府商务行政主管部门进行审批。而据国务院商务部公布的《成品油市场管理办法》第四条的规定，成品油包括柴油。按照这个逻辑，柴油属于经许可方可经营的物品，未经许可批发、仓储、零售柴油的行为构成本罪。

问题在于，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》关于石油成品油的规定属于空白规定，并无实质内容而仅仅是规定将该事项授权给商务部及省级人民政府商务行政主管部门进行审批。如此一来，能否认定销售柴油的行为违反了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》？对此，2008年《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》作出了肯定的答复。在该批复中，高院认为，“在未取得合法有效的《成品油批发经营证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”

这说明，高院倾向于认为 行政法规的此种“转授权”行为是合理的，非法销售柴油的行为违反了国家规定因而可构成犯罪。因此，即便在未进行柴油闭杯闪点检测的情况下，审判机关仍可能据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》认定非法经营柴油的行为构成本罪。

另据2012年《公安部经济犯罪侦查局关于对未经行政许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复》的观点，“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务主管部门进行审批。违反《决定》规定，未经审批从事石油成品批发、仓储、零售经营即构成‘违反国家规定‘，至于由什么级别的部门具体负责实施该项国家规定，不影响对该行为“违反国家规定”性质的认定。”

至此，将销售柴油的行为归入非法经营罪的规制范围，在实践上已不存在大的争议。当前的争论，仅为学理与法理上的分歧。

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