关键词：《劳动合同法》第三十八条 《社会保险法》 险种费率 缴费基数 社保账户
依法缴纳社会保险如何定义？
未缴=不合法？
遗漏险种=不合法？
缴费基数过低=不合法？
还是以上都是？
【法条原文】
《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
【法律评析】
将《劳动合同法》第三十八条第（三）项和第四十六条第（一）项结合起来阅看，就可以得出“若是用人单位没有依法为员工缴纳社会保险的，员工可以此为据主张单方解除劳动合同。同时，用人单位还需要向员工支付解除劳动合同的经济补偿金。”的结论。
在《劳动合同法》于2008年1月开始实施的起初，众多员工都引用此条款实现了“解除劳动合同+获得经济补偿金”的诉求目的。甚至是有的司龄长达三四十年的员工，在临界达到法定退休年龄前，以此为由向用人单位提出解除劳动合同，从而获得价格不菲的经济补偿金。经过了几年的司法实践后，裁判者对于上述条款开始有了新的认识和是非判断标准，从而使得上述条款在司法实践中需要根据具体情形具体判断和处理，而不再是一刀切。
对于条款中的“未依法”的理解实践中较为统一，此处的“法”是指《中华人民共和国社会保险法》。可以确定的是：1、未依法为员工缴纳社会保险；2、未按法定缴费基数为员工缴纳社会保险；3、未按法定险种和费率为员工缴纳社会保险，以上三种情形均应属于“未依《社会保险法》缴纳社会保险费”的范畴。
但是，面对上述三种同样是“违反《社会保险法》的行为”，劳动仲裁和人民法院具体应用到《劳动合同法》第三十八条中，却会得出不同的结论。而这些，正是HR需要了解和掌握的。
第一种情形：用人单位与员工没有任何口头或书面的约定，就是用人单位为了降低自己的用工成本，拒绝为员工开通社保账户，拒绝缴纳社会保险费。对于此种情形，立法者认为应当适用《劳动合同法》第三十八条第（三）项，可以赋予员工单方解除劳动合同和主张经济补偿金的权利。因为此种情形中，用人单位主观上存在规避缴纳社会保险的恶意且员工对此没有过错。因此，法律上应当对用人单位的恶意规避行为予以制裁。
第二种情形：用人单位与员工存在口头或书面约定，员工对于用人单位不为其缴纳社会保险是明知和认可的。对于此种情形，员工日后依据《劳动合同法》第三十八条第（三）项解除劳动合同并主张经济补偿金的，应不予支持。因为在劳资双方的口头或书面约定中，用人单位为规避自身风险必然存在重点强调员工知晓不缴纳社会保险法律后果以及自愿接受该后果的内容。既然员工对于用人单位不依法缴纳社会保险费的法律后果是明知的，其再以用人单位存在“违法行为”为由主张获取经济补偿金的，就违反了诚实信用原则和公平原则。通过不诚信的行为获取利益，这不是法律所应保护的。
第三种情形：员工主动向用人单位提出不缴纳社会保险的。此种情形中，要么员工主观上就是为了日后获取经济补偿金而采取的入职策略，以降低用工成本吸引用人单位录用自己。日后等到时机成熟时，立即选择单方解除劳动合同和主张经济补偿金。实践中，确实存在如此“专业”的员工，专门以此方式谋取利益。要么就是员工为了希望增加自己的实际收入，主动向HR提出不需要缴纳社会保险，希望用人单位以现金补贴的方式将“社会保险费”发放给自己。对于此情形，同样是基于违反诚实信用原则的理据，应当对员工以用人单位“未依法缴纳社会保险”为由主张解除劳动合同和主张经济补偿金的诉求不予支持。
第四种情形：用人单位未按照法定基数、险种或费率缴纳社会保险的。此种情形中，用人单位确实为员工缴纳了社会保险，但客观上也存在缴费基数与员工工资金额不符合、缴费险种未达到“五险”，又或者缴费费率与法定标准存在差异的“违法行为”。
实践中，存在较大争议的就是这种情形。如果严格适用《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，本项所列三种情形也确实属于“未依法缴纳社会保险费”，所以员工为了自己利益考虑均认为上述三种情形具备其一的，自己就可以主张解除劳动合同和获得经济补偿金。
可随着各地出台针对所辖区域的劳动争议审判指导意见，全国已基本就此争议形成统一裁判意见。针对员工以用人单位存在缴费基数不足等瑕疵主张解除劳动合同及经济补偿金的，均不予支持。
立法者和裁判者的意见概括如下：裁判结论也必须考虑到社会效果。在维护员工合法权益的同时也要保障企业的经营利益和长久发展。目前，企业因经营障碍和税费负担等问题导致收入减少，负担债务日益增加。如此时还依据员工所陈述的理据进行裁判，该结论将会成为压死企业的最后一根稻草，员工纷纷流失，企业经济崩溃。企业纷纷破产死亡了，国家的税收收入将会急剧减少，失业率将会大大增加。国家的财政收入无法保障，退休人员养老金和重大事件的支出如何支出和拨付。因此，此问题关系到社会稳定和政治安全，需要格外慎重。除此之外，严格按照《社会保险法》的规定缴纳社会保险费也需要一个过渡期，使得企业有一个适应期。虽然社会保险费改由税务部门强制征收的做法已不可避免，但也需要根据形势行情来确定启动时机。
如员工仅主张用人单位补缴社会保险的，则社保机构将会按照《社会保险法》的规定责令用人单位为员工补缴劳动关系存续期间的社会保险。应由员工个人补缴的部分，由员工个人出资。用人单位有证据证明已向员工支付社保补贴的，员工应当返还。
综上，我们可以看出，员工依据《劳动合同法》第三十八条的规定行使权利的，通常包括两个目的：1、依法补缴社会保险；2、解除劳动合同和支付经济补偿金。而这两项诉求的实现条件是不同的。第一项因在法律上是用人单位的强制义务，则双方均应依法履行补缴义务，毋庸置疑。第二项的判定就存在上述多种可能，核心的认定条件在于用人单位对于未依法为员工缴纳社会保险是否存在规避故意和主观恶意。为防止员工借用社保缴纳瑕疵向用人单位主张不当权益，建议HR从管理上以企业名义与主观上不希望缴纳社保的员工签署相应的文字协议或书面承诺，对未缴纳社保的原由和双方权益进行具体陈述和列明，以免赔了夫人又折兵。
（完）