(本文發表於《中國政府採購》雜誌 2018年第五期，作者系南開大學法學教授。）
在新時代聯合體投標的重要性
聯合體投標是投標的重要方式，並且在當下簡政放權的大環境下，聯合體投標的重要性越加突出。黨的十八大以來，簡政放權是黨和政府一直在抓的一件大事。取消和弱化企業資質是簡政放權重要的體現。資質的本質，是政府認為一個企業可以承擔什麼樣的工作，企業就可以承擔什麼樣的工作。資質取消或者弱化後，本質上，要靠市場決定一家企業可以承擔什麼樣的工作。在市場經濟條件下，一般情況下，要靠市場決定一家企業能夠承擔什麼樣的工作。因此，黨中央和國務院關於簡政放權的決策、關於取消大部分領域企業資質的決策，是符合市場經濟的本質要求的。
但是，很多領域企業資質的取消，給市場帶來了一些困惑，如政府採購代理機構和招標代理機構資質的取消，讓有的採購人或者招標人覺得無所適從，不知道該選擇什麼樣的企業來承擔政府採購代理或者招標代理業務。其實，我們可以迴歸事情的本源，對於大多數市場上的工作、特別是原來有資質的工作領域，承擔這些工作是有門檻的，不是沒有任何經驗的企業可以承擔的。市場主體在選擇由哪一家企業承擔這些工作時，一定會選擇有過類似工作經驗的企業來承擔。這樣，就帶來一個嚴重的問題，一個企業如何進入需要門檻、但企業從未從事過的領域？答案是：沒有經驗的企業，需要與有經驗的企業組成聯合體，進入一個全新的領域。
組成聯合體，既可以是互相合作，也可以是教與學的關係。從制度層面看，聯合體制度更看重後者。我們可以以合資企業為例來說明。為什麼可以以合資企業為例？因為在本質上，合資企業與聯合體是一個概念，在英文中兩者是一個詞（ Joint venture）。我們都知道，在我國改革開放初期，引進合資企業，最主要的目的，就是要讓我國的企業能夠學會外國的技術和管理，開拓本國企業沒有從事過的生產和管理工作。事實上，我國企業現在掌握的大量製造業、服務業，都是通過合資企業學習和掌握的。財政部條法司原司長、《政府採購法》起草工作組副組長王家林曾表示:“允許聯合體投標這一立法初衷體現了政府採購制度的政策功能，可以說是落實政府採購扶持中小企業的一項重要措施。”因此，組成聯合體投標，是一個沒有經驗的企業進入一個需要門檻的行業的重要渠道。在當下，企業資質取消或者弱化的新時代，聯合體投標顯得尤為重要。
聯合體投標的立法現狀
我國聯合體投標的立法現狀，可以用一句話概括：越聯合越弱。《招標投標法》第31條規定：“聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。”
舉例而言，某一個招標項目，招標文件要求同時具備建築工程甲級，風景園林甲級設計資質，允許聯合體。A公司只有建築甲級，於是找了具有風景園林甲級的B公司組成聯合體去投標，並約定了
A公司承擔建築設計工作，B公司承擔風景園林設計工作。首先，對於“由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級”，理解應該是非常明確的，肯定是越聯合越弱。因此在實踐中基本看不到這樣的情況：如果招標文件要求建築工程乙級，具有甲級資質的企業與具有乙級資質的企業組成聯合體投標。對於前半段，“聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件”，也可以有兩種理解：第一種理解是，A公司與B公司組成聯合體，則A公司與B公司均應當具備規定的相應資格條件，即， A公司與B公司均應當同時具備建築工程甲級、風景園林甲級設計資質；第二種理解則是，聯合體各方可以約定承擔的工作範圍，在各自的工作範圍內，應當具備規定的相應資格條件。如果按照越聯合越弱的立法本意理解，第一種理解更符合立法本意，但同時讓聯合體制度徹底歸於無意義。因此，在實踐中，多傾向於第二種理解，第二種理解，讓聯合體的存在具備了一定的空間。但實踐中，即使是第二種理解，有時候也會出現越聯合越弱的解釋。在上面的案例中，在實際操作中，A公司找B公司時，只是想著B公司具有風景園林甲級設計資質，不想 B公司提供的資質證書上不僅有風景園林甲級，還有建築工程乙級資質，評標專家以同樣資質按照最低為由，認定該聯合體僅具有建築工程乙級資質，不符合資格條件，將該聯合體淘汰。這是一個近期發生的真實的案例，如果B公司只具有風景園林甲級設計資質，該聯合體還具有中標的可能性，但B公司不但具有風景園林甲級設計資質、還具有建築工程乙級資質，這看起來更強大的B公司，卻讓中標徹底無望。
由於《政府採購法》立法晚於《招標投標法》，實際是接受了《招標投標法》的教訓，沒有做出全面越聯合越弱的規定。《政府採購法實施條例》第22 條規定，“聯合體中有同類資質的供應商按照聯合體分工承擔相同工作的，應當按照資質等級較低的供應商確定資質等級。”這樣規定則明確將越聯合越弱嚴格限定在供應商按照聯合體分工承擔相同工作的範圍內。但《政府採購法》無法從根本上推翻越聯合越弱的規定。
如何修改
要讓聯合體發揮作用的基本前提，應該是越聯合越強。以合資企業為例，瀋陽金盃與德國寶馬組成聯合體，寶馬與金盃都是汽車，可以算同一專業，而寶馬的資質等級（如果有）顯然高於金盃的，如果兩者合資，只能生產金盃，顯然兩者均不會有合資的意願。兩者合資可以生產寶馬，兩者才有合資意願。按照越聯合越強的思路，《招標投標法》關於聯合體的規定，應當做如下修改：“聯合體各方應當分別具備承擔招標項目中各自分工部分的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體應當有一方具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較高的單位確定資質等級。”
當然，這樣的修改會給市場帶來困惑：在我國市場誠信度差，借照、掛靠氾濫的今天，這不是給變相掛靠、借照又開了一個合法的口子嗎？事實上，這也是當時《招標投標法》立法為了避免這種結果的一個努力。對此，我的看法是，聯合體制度不可能解決我國市場中誠信度差以及借照、掛靠氾濫的情況。這些市場中的不良現象，需要整個社會提高誠信度、需要整個社會加強對違法行為的追究，才能改變。在聯合體領域，如果確實能夠嚴格對聯合體各方責任的追究制度，聯合體各方自然不會出現變相掛靠、借照的情況。
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