司法观点

《公司法》第一百四十八条第五项规定的竞业禁止条款仅适用于公司董事、高管，公司其他员工不负有法定的竞业禁止义务。如果其他员工亦不负有约定的竞业禁止义务，则公司无权禁止其另设竞争性公司或从事竞争性业务。

经典案例

A公司成立于2015年12月18日，闫某为其股东，张某为其法定代表人兼执行董事。公司章程第十章第三十七条规定：高级管理人员是指本公司的经理、副经理、财务负责人；第三十九条规定：执行董事、高级管理人员不得有下列行为：……未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

闫某于2014年4月23日与A公司签订劳动合同，任公司XX大区总监。周某于2014年5月11日与A公司签订劳动合同，2015年1月周某改任XX大区副总监。

2015年3月24日，闫某与周某共同出资设立B公司。B公司经营范围与A公司相似，且存在多处重叠交叉。

A公司认为闫某与周某作为公司高管，未经股东会同意，另设与公司存有竞争关系的B公司，违反了竞业禁止义务，侵害了公司的利益。故将闫某与周某诉至法院，要求闫某与周某停止经营B公司，二人在B公司的经营收入40万元归A公司所有，此外二人还应赔偿A公司损失50万元。

一审法院认为

本案的争议焦点在于闫某、周某是否属于A公司的高级管理人员。《中华人民共和国公司法》规定公司董事、高级管理人员不得在未经股东会或者股东大会同意的情况下，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。A公司章程规定执行董事、高级管理人员未经股东会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。即负有法定竞业禁止义务的仅限于公司董事、高级管理人员。《中华人民共和国公司法》对高级管理人员采用了列举方式进行界定，即公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。A公司章程亦对高级管理人员采用了列举方式进行界定，即公司的经理、副经理、财务负责人。根据A公司的举证，闫某、周某分别任A公司XX大区总监和XX大区副总监，该职务并不属于《中华人民共和国公司法》或A公司章程列明的高级管理人员。虽然A公司称其未设经理、副经理，闫某、周某所任XX大区总监、副总监，属于A公司高级管理人员，但A公司未能证明闫某、周某实际行使经理、副经理职权，且A公司该主张显然与其内部财务审批材料中“总经理审批”栏处由张某签字的事实相矛盾。故本院认为，A公司的主张不能成立，闫某、周某不能认定为A公司的高级管理人员。A公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

故，一审法院判决驳回A公司的全部诉讼请求。

A公司不服一审判决，依法提起上诉。

二审法院认为

首先，根据《公司法》第一百四十八条的规定，公司董事、高级管理人员不得在未经股东会或者股东大会同意的情况下，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，《公司法》对该条文的适用具有明确的范围，即适用对象仅限于公司董事或公司高级管理人员。闫某、周某在A公司分别担任XX大区总监和XX大区副总监，该职务并不属于《中华人民共和国公司法》或A公司章程列明的高级管理人员。A公司认为总监职务相当于高级管理人员的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

其次，因闫某系A尔公司股东，A公司同时主张依照公司法第二十条的规定要求其承担损害公司利益的赔偿责任。对此本院认为，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。A公司并未举证证实闫某的行为属于滥用股东权利，亦未能举证证实其行为对A公司造成损失，故A公司上述主张，本院亦不予采纳。

最终，二审法院判决驳回A公司上诉，维持原判。

律师点评

上述典型案例涉及到了对竞业禁止的认定，我们对此作几点阐释：

1、什么是竞业禁止

竞业禁止是公司用于保护商业秘密的一种制度，禁止的是特定人员从事竞争性行为，例如自营或与他人合伙经营与其所任职的公司同类的业务，适用竞业禁止规定的人员负有的是一种不作为义务。

竞业禁止的适用对象分为两种，一种是法定负有竞业禁止义务的人员，即公司的董事和高级管理人员；另一种是约定负有竞业禁止义务的人员，这一点可以由公司和员工双方协商一致在合同中进行约定。

2、竞业禁止与竞业限制是两个不同的概念

虽然竞业禁止与竞业限制字面看来非常相似，也的确有很多人把这两个概念混为一谈，但实际上这两个概念存在很大的差异。

需要说明的是，这两种制度存有共性——均是以保守商业秘密为目的。但两者存下以下几点差异：

第一、两者受不同的法律规定所约束。竞业禁止是规定在《公司法》里，而竞业限制是规定在《劳动合同法》里；

第二、两者适用的对象不同。竞业禁止适用于董事和高管，当然公司也可以通过劳动合同的约定约束其他公司员工。而竞业限制适用的对象是高管、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员；

第三、开始适用的时间点不同。竞业禁止限制的是特定人员任职期间的行为，而竞业限制则是对特定人员离职之后的行为作出了限制；

第四、是否需支付对价不同。法律并未规定公司须向负有竞业禁止义务的人员支付一定数额的补偿金。但是负有竞业限制义务的人员有权要求用人单位向其支付补偿金；

3、违反竞业禁止义务的法律后果

首先，如果负有竞业禁止义务的董事、高管违反该义务，并给公司造成损失的，公司有权依据《公司法》第一百四十九条规定要求其承担损害赔偿责任。但是公司需举证证明其遭受了损失，且遭受损失与董事、高管违反竞业禁止义务之间存在因果关系。

其次，若董事、高管违反竞业禁止义务获取了不正当利益，则公司对该笔不正当利益享有归入权，董事、高管应将该笔收入交付给公司。

最后，如果违反竞业禁止义务的不是董事、高管，而是通过劳动合同约定而负有该义务的其他员工，且劳动合同中明确约定了员工违反竞业禁止义务所需承担的违约责任，公司也可依据合同约定要求其承担相应的违约责任

公司治理建议

1、可在劳动合同中约定竞业禁止义务

上文已述，竞业禁止义务除法定义务以外，还有约定的义务，可由公司与员工在劳动合同中进行约定。法定的竞业禁止义务受到适用范围的限制，这种制度上的缺陷可以通过约定竞业禁止义务来弥补。

一般而言，公司与员工签订的劳动合同都是格式化、模板化的，不方便直接在劳动合同原文上进行修改，公司可另行拟定一份补充合同对竞业禁止义务进行约定，并在原劳动合同中载明“补充协议具有与本协议同等的法律效力”。这样操作比较灵活，适用性强，尤其是对于某些刚入职时级别较低，但经过升职之后具有接触到公司商业秘密权限的员工，可以通过这种方式让其负有竞业禁止义务，从而实现保守商业秘密的目的。公司与员工约定竞业禁止义务时要注意两点：第一是明确约定员工所不能从事的禁止性事项，尽量做到具体、全面；第二是明确约定违约责任，有利于发生纠纷之后公司对员工进行追责，可以起到弥补损失的作用。

此外，公司还可以通过章程的规定来扩大竞业禁止的适用范围。《公司法》虽然规定了“高级管理人员”的范围，但也给公司留有一定的自治空间。《公司法》第二百一十六条第一款后半句规定“高级管理人员，是指……和公司章程规定的其他人员”。公司可根据自身的实际情况，合理扩大高管的范围，从而实现扩大法定竞业禁止义务适用范围的目的。例如本案中A公司的公司章程也对高级管理人员的范围作出的规定，但A公司在作出此项规定的时候没有充分结合自身实际。A公司设有“大区总监”一职，“大区总监”实际上也在部分行使总经理的职权，且根据A公司运营情况，“大区总监”也是能接触到商业秘密的职位。但是A公司却没有把这一职位纳入高级管理人员的范畴，导致闫某和周某不属于法定的高级管理人员，也不属于A公司规定的高级高管人员，且又不负有约定的竞业禁止义务，最终导致了A公司的败诉。

2、竞业禁止和竞业限制双管齐下

用人单位可以考虑对负有保密义务的人员同时适用这两种制度，可以保障无论是在职期间还是离职以后，负有保密义务的人员都不会侵犯公司的商业秘密，即使其违反竞业禁止和竞业限制条款给公司造成了损失，公司也可依据相关的合同、协议合同追究其违约责任，挽回部分损失。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金；

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；

(七)擅自披露公司秘密；

(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二百一十六条 本法下列用语的含义：

(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

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