肖文彬：广强律师事务所合伙人、中国诈骗犯罪辩护律师暨广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）
申请人：肖文彬律师、周峰剑律师
单位：广东广强律师事务所
单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层
联系电话：137XXX（肖律师）136XXX（周律师）
申请事项：
请求贵院对黄某被控盗窃罪一案的二审以公开开庭的方式进行审理。
申请理据：
我们受黄某的委托和广东广强律师事务所的指派，在黄某被控盗窃罪一案的二审阶段中继续担任上诉人黄某的辩护人。我们对广东省S市中级人民法院作出（2017）粤X刑初X号刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、案件卷宗进行充分、详细的分析，听取上诉人黄某的陈述和意见，认为本案一审判决存在认定事实明显不清、定案证据严重不足等情况，足以影响该案的定罪量刑和公正审判，为了查清案件事实、维护上诉人黄某的合法权益，我们依法申请贵院就黄某被控盗窃罪一案进行公开开庭审理。
具体理由和依据如下：
一、一审判决认定事实不清，足以影响定罪量刑
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”据此申请人认为，本案一审判决存在认定关键事实不清，足以影响对黄某定罪量刑的情形，二审阶段应依法开庭审理予以查明。
（一）一审判决认定“亿博娱乐”“易购娱乐”“易赢在线”“云彩游戏中心”“游艇会东南亚”等境外投注网站以及北京Z贸易有限公司（简称Z公司，下同）系提供的电商平台运营存在认定事实明显不清、证据严重不足
一审判决作出的上述认定缺乏事实依据。根据一审判决认定所依据的证据材料看，公诉机关提供了登入“境外投注网站”记录的截屏、银行交易明细清单、协议、补充协议、司法鉴定意见书等证据材料，但是上述证据均没有一份证据或多份证据能够相互印证证明上述赌博网站与Z公司存在关联性，证明与T科技有限公司存在关联性，现有证据更无法证明涉案网站是以Z公司提供的电商平台进行运营。一审判决认定的上述事实缺乏有效证据支撑，依法应不能认定。
（二）一审判决认定T科技有限公司（简称T公司，下同）收到订单后垫付订单金额给Z公司的电商平台账户存在事实明显不清、证据严重不足
一审判决作出的上述认定同样是缺乏事实依据。根据一审判决认定所依据的证据材料看，用于证明垫付订单金额的只有T公司自行制作的《订单明细表》和T公司的副总裁冯某的证言，但根据黄某的银行流水看，汇款到黄某银行账户的没有T公司，也没有T公司垫资给Z公司的电商平台账户的银行转账凭证，由于本案没有T公司垫付订单金额的银行流水、支付凭证或者原始电子数据等客观证据证明，而T公司制作的《订单明细表》不是客观的物证、书证或电子数据，只是T公司事后自行制作的表格，没有其他证据相印证的情况下，在案证据无法证明T公司垫付订单金额的真实性。一审判决查明的上述事实缺乏有效证据支持，属于认定事实不清、证据不足。
（三）一审判决认定黄某盗取T公司垫付订单资金1322.7万元，T公司为本案被害人存在事实明显不清、证据严重不足
一审判决认定T公司为本案被害人缺乏事实依据。从一审判决认定所列明的证据材料看，现有证据明显缺乏涉案投注网站与Z公司存在关联性的事实证据，缺乏涉案投注网站与T公司存在关联性的事实证据，缺乏T公司为涉案网站垫付资金1322.7万元的事实证据。在案证据证明T公司与Z公司之间的关系也仅仅只有T公司一方提供的相关协议、补充协议复印件（没有协议原件，无法与原件核对），而且证人薛某、冯某两人对于该协议签订过程、Z公司情况的证言说法不一且相互矛盾，无法证明上述协议的真实性。本案没有T公司垫付款项1322.7万元的原始银行转账凭证、支付凭证、书证，没有Z公司及其相关人员、入驻商户相关证据予以证明，更没有在案证据显示T公司汇款1322.7万元到黄某银行账户，因此，一审判决认定T公司为涉案网站垫付资金1322.7万元系事实明显不清，证据严重不足。在案证据无法证明T公司向Z公司电商平台及其商户垫付订单款项1322.7万元。
（四）一审判决认定黄某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”存在事实明显不清、证据严重不足
一审判决认定黄某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”缺乏确实、充分的事实依据。从一审判决所认定的证据材料看，浙商银行流水只是反映上诉人转账28.6元，不能据此得出黄某实际获得充值资金1322.7万元，也不能得出是T公司垫付的1322.7万元，涉案网站的截图根本无法统计出1322.7万元总金额（无法确定这些材料来源的合法性及材料内容的真实性）；最为关键的是，T公司冯某的报案自称T“只垫付交易金额的90%”“只是损失1122万余元”，但却没有任何原始的银行转账、支付凭证，根本不能证明T垫付1122万余元或者1322.7万元。除此之外，黄某提现获得人民币1322.5万元也不准确，从黄某的银行流水看，一审判决根本没有分清黄某的银行账户哪些款项进账提现与本案有关联性、与黄某的充值行为有关联性。
本案缺乏对黄某实际获得充值金额的司法会计鉴定，缺乏对黄某实际提现金额的司法会计鉴定，更缺乏黄某获取充值金额以及提现金额与本案充值行为的存在关联关系的司法会计鉴定，根本无法查明涉案的准确金额和关联性。 因此，一审判决认定黄某获得充值资金1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元事实明显不清、证据严重不足。
（五）一审判决认定T公司不知道出现漏洞或漏洞出自何处存在事实不清，与证据反映的事实相互矛盾
根据冯某2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》写到“2017年5月5日上午11时许，我们接到浙商银行的通知，说我们公司5月4日的两笔三万五千元人民币和一万元人民币的订单的结算款分别为一毛钱，不是原本应付的金额...”可见，如果T公司是“被害单位”，那么，按照冯某的证言，T公司在5月5日上午11时许就已经发现系统漏洞，不存在一审判决所说“被害单位不知道出现漏洞”的事实。
根据冯某的证言，通过互联网进行支付交易的所有服务器和交易数据均由T公司管理，既然所有交易数据都是由T公司自己管理，足以表明T公司对支付交易行为所有数据都完全知情，那就不存在一审判决所说“被害单位不知道出现漏洞出自何处”的事实。
既然T公司系知情的情况下，黄某的行为属于刑法上的盗取还是民法上的不当得利，T公司为何没有采取防止漏洞措施、没有防止损失扩大，事实真相有待二审法院查明（因为根据受损方有减轻损失义务的法律规定，遭受损失一方对扩大的损失应自行承担责任）。据此，一审判决认定T公司不知道出现漏洞或漏洞出自何处缺乏事实依据和证据支持。
二、本案控辩双方对于涉案关键事实分歧巨大，唯有开庭审理才能查明
上诉人黄某坚持其行为不属于盗取应是不当得利，而本案存在罪与非罪的争议，存在“被害单位是谁”的争议，存在涉案准确金额的争议等等，是非曲直需要进一步就案件的主要事实和观点由控辩双方继续展开更为充分的举证与辩论，这样可以使二审法院在全面听取控辩双方充分发表实质性的陈述意见之后，才能客观公正地做出判决，这也符合开庭审理的条件。假如二审未经公开开庭进行审理，未经控辩双方在法庭上充分发表意见和进行辩论，本案的二审判决结果势必不能服众，难以经受得住来自各方面的检验。
三、辩护人提出对本案关键事实的调查取证和司法鉴定申请，二审只有开庭审理才能根据相关证据查清案件事实
上诉人黄某在向贵院上诉时，已经在上诉状阐明对一审判决认定的主要事实提出异议。而辩护人也向贵院提交对本案关键事实的调查取证申请和司法会计鉴定申请，要求法院调取本案尚未提取的T公司所称的“由其管理的服务器及交易数据”的原始电子数据并委托进行司法鉴定，以证明一审判决认定的“T公司为被害单位及垫资订单金额”是否属实；要求法院调取T公司垫资给Z公司电商平台商户的原始银行转账凭证、支付凭证，以证明一审判决认定的“T公司垫资给Z公司电商平台商户1322.7万元”是否属实；要求法院调取T公司与Z公司的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》等相关协议的原件；申请法院对黄某获得充值金额、提现金额及关联性委托进行司法会计鉴定。上述证据的调取和鉴定申请，是查清本案事实的关键证据。据此，我们认为二审应开庭审理，让控辩双方就相关新证据进行充分、详细的质证，以还原案件事实真相。
综上所述 ，基于本案一审认定关键事实不清、控辩双方分歧巨大、关键事实和证据存在重大争议等情况，为查清案件事实，维护上诉人黄某的合法权益，我们依法向贵院提出公开开庭审理的书面申请，恳请贵院能本着公正审判的精神，依法对本案公开开庭审理。
此致
广东省高级人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
肖文彬律师、周峰剑律师
2018年1月29 日
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