作者 | 金懿（上海市浦东新区人民检察院）
从2017年下半年起，上海市司法系统开始将“套路贷”明确归为刑事犯罪进行打击，同时制定了相关的办案指导意见。半年多来，上海市司法机关对“套路贷”犯罪现象打击成效显著，保护了人民群众的合法权益，起到了司法机关对社会正常运行的保驾护航作用。而犯罪行为模式天然具有“模仿易、创新难”的特点，自从上海出现“套路贷”现象后，其他省市也陆续出现了类似情况，有邻近省份借鉴本市做法，也出台了相应地方办案指导意见，以明确打击此类犯罪。但笔者认为，目前对“套路贷”案件应对的具体方式可能存在值得商榷之处，也许换种应对思路能取得更好效果。
刍议之一
“套路贷”案件定诈骗罪，到底“骗”在哪里？
根据当前司法实践中达成的认识。
对于“套路贷”案件定性，“套路贷”犯罪的主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。如行为人未采用明显暴力或者威胁手段，则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任；如果行为人既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段，同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等犯罪的，依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。
2017年上海出现的一些早期“套路贷”典型案例相对来说是比较符合诈骗罪的构成要件的——放贷人在放款前让被害人书写虚高金额的借据并走虚高金额的银行流水，留下对借款人不利证据，被害人实际上只拿到借据金额的一小部分钱款。放贷人同时谎称虚高金额部分只是约束借款人及时还款的保证金，如果被害人及时还款则只需要归还本金及一部分利息即可，而不用偿还借据上载明的虚高金额部分。然而放贷人在借款人想要按期还款时却故意以不接电话或避而不见等方式让借款人无法及时还款，人为造成借款人“违约”，并以虚假民事诉讼或上门讨债等方式要求借款人全额偿还借据上载明的虚高借款金额。“套路贷”典型案例中的“骗”主要体现在放贷人隐瞒在放款后将故意人为造成借款人违约之结果，以骗取借款人事后“无奈地”交付所谓“保证金”。如果放贷人提起虚假民事诉讼，“套路贷”的“骗”可能还体现为以虚假证据欺骗司机关，谋夺借款人财产，成立学理上的三角诈骗。对于“套路贷”典型案例，运用一定的刑法学解释技巧，可以比较合理地说明这种行为模式构成诈骗罪。
但可能是司法机关在宣传典型案例，犯罪分子也在学习典型案例。之后实践中涌现出了大量“套路贷”案件，放贷人为规避打击，有意识地摒弃了上述“骗”的环节，典型案例由此沦为了非典型案例。放贷人在事前明白无误地告诉借款人，借据上虚高的部分是保证金，如果到期不偿还本金及约定的利息将要求被害人全额偿还上述虚高保证金，借款人表示明白且同意放贷人的提议，并且在之后放贷人并没有人为故意造成被害人还不了借款的情形，而是借款人借款后因自身原因无法及时还款，放贷人后按照与被害人的事前约定要求借款人按照借据金额全额偿还借款，并且大部分案件放贷人并未提起虚假民事诉讼。在这样的案件中，双方明码标价、童叟无欺，其实很难用诈骗罪去界定放贷人的行为模式。因为诈骗罪一定要有人被骗了才行，然而这些案件中被害人厚厚的陈述笔录中常常连“被骗”二字都未曾出现过，或是被害人声称被骗但哪都看不出到底哪里被骗。笔者认为，实践中后期涌现的这些“套路贷”案件，如果强行将之解释为构成诈骗罪，难免有违罪刑法定之嫌。原因是这些“套路贷”案件行为人为规避打击有意做了变通，行为模式并不完全符合指导意见中对“套路贷”的定义。
笔者认为，不宜将实践中出现的这些变种“套路贷”案件定性为诈骗罪，并不表示对放贷人的这些行为就无法用刑法规制。解决路径之一是遇到此类变种案件，侦查机关要重视对本市办案指导意见中所规定的第二类罪名即敲诈勒索罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪、抢劫罪等有关证据的收集和固定，即要重点关注放贷人在讨债时有无使用要挟、拘禁、暴力、虚假诉讼等犯罪手段进行，因为放贷人无论是否对借款人实施了诈骗行为，但凡其在放款后要索取成倍于实际出借本金的钱款的，其主观上都具有非法占有目的，如果证据充分，强行索要钱款的行为则很可能成立办案指导意见中的第二类犯罪。
但实践中确实存在一些“套路贷”案件，放贷人在放贷时既不存在明显的欺骗成分，讨债时也没采取明显的犯罪手段，或者碍于取证困难等原因很难取得采用暴力、威胁讨债方面的证据。对于这些“套路贷”案件一方面无法认定为指导意见规定的敲诈勒索、非法拘禁等第二类犯罪，另一方面如直接以诈骗罪定罪处罚实在说服力有限，对于这些变种套路贷案件的处理着实让人有很尴尬的感觉。即使按照指导意见，认为应从整体上判断属于诈骗，但从犯罪构成符合性的角度来看，这样来定罪仍是十分牵强的。
刍议之二
如果能够适用非法经营罪规制“套路贷”案件，将更有利于解决“到底骗在哪里”的问题。
笔者认为，之所以会出现前述案件处理的尴尬局面，主要是并非所有“套路贷”案件都一定符合诈骗罪的构成要件。现有的处理思路是将“套路贷”案件主要归类为诈骗罪进行定罪处罚（一类罪名），其次如果讨债过程中有暴力、威胁、虚假诉讼情节再考虑定敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等罪名（二类罪名）。但实际上，实务中呈现出许多“套路贷”案件，借款人借款前对于放贷人的“套路”明显很了解，并不存在真实被欺骗的情况。他们因为面对资金短缺的困境而不管放贷人究竟设置什么样的“套路”，都是把钱先借为上，一部分用于归还其他高利贷的债务，一部分用于自己挥霍使用，颇有些“今朝有钱今朝借、明日债务明日愁”的感觉。更有甚者，个别借款人明知司法机关打击套路贷，而故意向“套路贷”放贷人多次借款，被催款威胁后向司法机关进行告发称自己被“套路贷”。司法机关一旦介入，放贷人被追究刑事责任，这些借款人不但利息无需继续归还，甚至可能连本金也不用归还了。这些案件中，与其说借款人被套路了，还不如说放贷人被套路了。这些案件之所以不适合定诈骗罪，是因为放贷人没有采用明显的欺骗手段，而借款人对这一圈子内的“借款规矩”其实又很熟悉，但还是愿意去借款。
那么对于这样的套路贷案件有没有打击的必要？
笔者认为仍有打击必要，但如果能够用非法经营罪进行打击规制，相关关系将能更好理顺。毋庸讳言，“套路贷”的本质其实就是“高利贷”，套路贷是一种极端的、让社会大众无法容忍的高利贷。试图说明套路贷不是高利贷，有些类似于试图说明坏人不是人一样——“坏人”的概念当然和“人”的概念有区别，但坏人确实属于人的范畴而不属于禽兽。套路贷属于高利贷，套路贷打从一开始就是那些所谓“小贷公司”的发明创造，他们发明创造了这种新模式的高利贷，以更低的放款风险谋取更高的超额利润，套路贷是超级版的高利贷。套路贷确实可能侵犯人民群众的合法财产、人身权益，但更为严重的后果是套路贷扰乱了整个民间借贷市场的正常秩序，使得这一领域变得混乱不堪，阻碍了社会经济的正常运行。
所以，笔者认为，无论套路贷中借款人究竟有无被欺骗、被威胁、受到人身财产损害的情况，社会主义市场经济秩序法益都必然会受到损害。如果能用非法经营罪来规制套路贷其实更合法理，涵盖的套路贷类型也更广，如果能用非法经营罪来规制套路贷，就根本不用回答有些套路贷 “到底骗在哪里”的尴尬问题。
刍议之三
以非法经营罪规制套路贷尚存障碍，需要完善相关司法解释及前置行政法规的规定。
其实实务中已有人关注到这些问题，也认为如果能用非法经营罪来规制套路贷更合适不过，但根据现有的法律法规尚存障碍：一是现没有司法解释规定套路贷行为能够认定为非法经营罪。最高人民法院在2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确：认定是否属于第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。按照最高法院的该通知，下级法院不得直接按底条款直接认定套路贷为非法经营罪。二是现也没有明确的前置行政法规，规定套路贷行为属于违法了相关“国家规定”。而如果要认定非法经营罪，必须以违反相关“国家规定”作为前提条件。另外，最高人民法院曾在2012年对广东省高级人民法院请示的“何伟光、张勇泉非法经营案”的批复中明确回复，由于尚无明确立法解释、司法解释规定，不宜将高利放贷行为认定为刑法第二百二十五条规定的“其他扰乱社会秩序的非法经营行为”以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪一直被诟病为新刑法第一口袋罪名，与非法经营罪有关的各类司法解释多达数十个，所以学界一直倾向对该罪名持限缩适用的态度。但笔者认为即便如此，仍有必要完善相关司法解释和行政法规，将套路贷以非法经营罪予以规制：
一方面，套路贷放贷是标准的经营行为，且具有严重的社会危害性。与非法经营网络删帖业务、赌博机、非法出版物等边缘经营行为相比，套路贷的放贷经营行为明显要标准很多，是一种金融性经营行为。该种金融经营行为已经严重扰乱了上海、浙江等沿海发达城市的民间借贷市场，造成了极大的混乱，且有向全国其他地区蔓延的趋势。前述这些边缘经营行为都有相关司法解释予以规制打击，而如套路贷这样具有严重危害性的标准经营行为却不能以非法经营罪规制打击，实在轻重失衡。
另一方面，将套路贷放贷行为认定为非法经营罪予以打击，其实与2012年最高法批复的精神并不冲突。最高法之所以批复认为不宜将高利贷以非法经营罪进行打击，主要考虑到虽然高利放贷可能带来一些负面作用，但民间高利借贷有一定盘活经济的作用，对于一些小微企业偶尔接续资金链起到一定作用，故不宜用刑事手段一下管死。但如果说普通高利贷如同吸烟一样有利有弊，那么套路贷就是如同吸毒一般，危害巨大而毫无益处。套路贷只能给民间借贷市场带来极大混乱，而且这种模式会不断蔓延被放贷人竞相模仿，根本无法给社会发展带来任何益处。所以用非法经营罪制裁套路贷与不用非法经营罪制裁普通高利贷并不矛盾。
最高人民法院曾于2015年发布过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，该司法解释旨在指引审理民间借贷方面的民事案件。笔者认为，如果考虑出台新司法解释以非法经营罪打击套路贷，可对该民事司法解释进行一定修正，加入规制套路贷方面的刑事内容，民刑结合，全面界定民间借贷在哪些范围内是受法律保护的，哪些范围法律不予保护但也不构成犯罪，哪些范围内法律不但不予保护而且要以犯罪行为追究刑事责任。
刍议之四
如果适用非法经营罪规制套路贷能更合理解释以诈骗罪规制套路贷无法很好说明的一系列问题。
第一个问题是关于被害人受骗方面的问题。
被害人实质上并不存在所谓的“被欺骗”是新型套路贷的通病也是最大问题，这些套路贷并不符合诈骗罪的构成要件。但如果以非法经营罪规制新型套路贷就不存在上述问题，只要是采用虚假借条、虚高银行流水出借钱款的，无论是否存在对被害人行骗行为、无论被害人是否真实被骗，均属于非法经营可追究刑事责任。由于已在刍议一中充分论述，故不再赘述。
第二个问题是关于非法占有目的方面及犯罪停止形态方面的问题。
认定套路贷构成诈骗罪，必须以放贷人具有非法占有目的为前提，故本市指导意见中规定了应符合放贷人“要求被害人偿还虚高借款”的条件。
现举例：如果贷人实际出借20万元本金，留下虚高数额40万元的借条，并要求借款人分十期还款（每期4万元），现仅讨要到第一期的4万元，尚远不达出借本金的金额，借款人此时报案的，能否认定构成诈骗罪？如果构成诈骗罪则停止形态属于既遂还是未遂？或许会有观点认为放贷人只要是以索要虚高数额借款为基准进行讨要，无论实际已讨要到多少数额本金或利息均可按照诈骗罪既遂认定。但是，分期讨要债务是一个长期的过程，过程中双方随时可能出现改变约定的情况。
在上述举例中，如果出现一种情况：放贷人在讨要到第五期借款后（即实际讨要到共20万元），听闻司法机关打击套路贷，故而主动放弃再讨要更多的钱款，但借款人还是在放贷人主动放弃继续讨要后报案了。
那么这时的放贷人到底属于构成诈骗罪还是不构成诈骗罪？
如果认为此时放贷人已放弃非法占有目的而不构成犯罪（或者认为仍构成诈骗罪但属于犯罪中止），那么收取了第一期4万元后，借款人迅速报案，放贷人就被司法机关抓获并已判刑的情况的放贷人岂不是很冤（讨要到20万元都不构成犯罪或属于犯罪中止，讨要了4万元却构成诈骗犯罪既遂）？
但如果认为实际讨要到20万元后，放弃继续讨要更多钱款仍构成诈骗罪既遂的话（即认定诈骗20万元既遂），那么如何解释这样认定与本市指导意见规定的“不将实际出借的本金计算为犯罪数额”的规定相矛盾？
但如果认为套路贷案件中，只有放贷人实际向借款人要回的金额超过放贷本金数额的情况才能构成诈骗犯罪的话，那么借款人在被逼还债而去公安机关报案的情况下，是不是公安机关只能要求被害人再多还点钱或让房产被实际执行掉才能以诈骗罪立案？
综上所述，以诈骗罪认定套路贷，那么在有关非法占有目的问题和犯罪中止形态问题上必然会出现解释不清楚的情况，无论采用何种认定规则其实都很尴尬。如果能够适用非法经营罪来规制，就完全没有上述尴尬了，一方面根本无需考虑有无非法占有目的，另一方面只要以虚高数额借条方式放贷完毕就构成非法经营罪既遂，后续讨要本金、利息的行为只是犯罪既遂后的继续非法经营行为。以非法经营罪来认定套路贷，根本不会出现上述以诈骗定罪产生的根本解释不清楚的尴尬情况。
第三个问题是关于犯罪数额方面的问题。
目前以诈骗罪认定套路贷，本市指导意见规定：被告人在借贷过程中以“违约金”、“保证金”、“中介费”、“服务费”等各种名义收取的费用，均应纳入犯罪数额予以认定。除了借款人实际收到的本金外，双方约定的利息不受法律保护，应当计入犯罪数额，不应当从犯罪数额中扣除。但“双方约定的利息不受法律保护计入犯罪数额”与“放贷的本金不计入犯罪数额”其实存在法理、逻辑互相矛盾。
最高法2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定民间借贷年利息未超过本金24%的部分均受法律保护、放贷人已收取的超过本金24%但未超过36%的部分司法机关不予介入，只有超过本金36%的部分司法机关才会责令放贷人归还，故民间借贷的合理利息司法解释规定是受到法律保护的。
那为什么套路贷案件中的利息就统统不受法律保护而要全部计入犯罪数额呢？可能有观点会认为，因为套路贷本来就是犯罪行为，故其产生的每一分收益法律当然不予保护而要全部认定为犯罪数额。那么依此逻辑为什么不将套路贷犯罪中借出去后又实际讨回的本金部分统统认为属于犯罪成本（或犯罪工具）不予扣减，而一并计入诈骗数额？讨回的合理利息部分全部计入犯罪数额与讨回的本金部分不计入犯罪数额是明显互相矛盾的。但如果确实这样做，往往本金数额相对于超额利息而言比例又过大，将讨要回的本金全额认定为诈骗数额，虽然符合法理，但结果可能对被告人而言又显得说服力十分有限——为何诈骗他人的数额还会包括自己实际出借的本金？关于犯罪数额的矛盾，其实和犯罪停止形态问题也有密切关系——在前述问题二的分期还款中，为何只讨要了第一期的本息4万元（都还没达到实际出借本金的数额20万元），却能够以诈骗罪既遂（或未遂）定罪？如果能以非法经营罪来认定套路贷案件，那么就不会产生上述困惑。在非法经营过程中实际已出借的本金、实际已收取的各种名目利息、手续费、保证金当然属于犯罪数额（在讨要回全部借款本金、利息、费用后与实际出借钱款本金的重复部分不能再次计算为非法经营的数额，但超出实际出借本金部分应另行计算为非法经营数额），当然不应当扣减而应全部认定为非法经营的犯罪数额。这样的结果对被告人来说就具有较强说服力——出借的本金属于非法经营的犯罪对象，当然要全额计入非法经营的犯罪数额。
第四个方面的问题是借款人实际得利如何处理的问题。
某些套路贷案件中，被害人报案时，被害人向放贷人实际归还的本金、利息金额总数小于放贷人实际出借的金额（比如分期还款的情况，仅归还了第一期本息就前去公安机关报案）。但如果认为套路贷定诈骗罪存在未遂形态，则上述情况仍应以诈骗罪未遂定罪处罚。而根据本市指导意见，放贷人实际出借的本金不计入诈骗犯罪数额。那么借款人归还欠款数额未至实际放贷本金的部分，则属于借款人实际得利部分。如果以诈骗罪认定，那么这部分金额究竟如何处理就变得很尴尬。以诈骗罪定性，借款人属于刑事案件被害人，放贷人因系犯罪行为，故其在民事上就没有继续要求借款人归还借款至实际放贷本金数额的权利，而国家也没有权力去没收借款人实际得利的部分。这样一来借款人实际上就占到了放贷人的便宜——事实上实践中已经出现少数借款人为了“占便宜”而故意被套路贷后报案声称被诈骗的情况，这样息不用还了、本也不用还了。如果以非法经营罪定罪，理论上就容易处理借款人实际得利的情况。因为一旦定性非法经营罪，则放贷人出借的所有钱款均属于非法经营的对象，依法应予以没收。故只要是借款人实际归还本息与放贷人实际出借本金的差额部分（即借款人实际得利部分），国家理论上有权力向借款人追偿该实际得利部分。当然，如果借款人暂时无力归还，国家可视情况保留向借款人追偿差额部分的权力。
综上所述，以诈骗罪规制套路贷案件，对于相当一部分套路贷案件的处理实际上存在着构成要件不符的问题。即使不考虑构成要件，还存在着其他众多较难处理的问题。如果能够对前置行政法规和司法解释进行调整，以非法经营罪规制套路贷案件，则能够较好处理上述一系列问题。
金 懿
上海市浦东新区人民检察院侦查监督处检察官。有学者云：一名合格的法律人不能只热衷于做一个熟悉法条的法匠而已，他必须透过字面努力探寻法律所希望表达的真意，合理的解释和适用法律。希望自己也能达到那种境界：）
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