民訴法主要考點

考點一:人民調解與司法程序之間的關係

可訴

可確

人民調解協議

有爭議,訴訟對象是人民調解協議,不能指向原糾紛

沒有爭議,申請司法確認

司法確認裁定書具有強制執行力,人民調解協議本身僅具有合同性質的效力

確認調解協議效力的案件:自協議生效之日起30日內,雙方共同向調解組織所在地的基層法院申請

法院不予受理司法確認申請的情形:①不屬於主管、管轄範圍的②申請確認婚姻關係、親子關係、收養關係等身份關係無效、有效或者解除③涉及法院適用其他特別程序、公示催告程序和破產程序審理的糾紛④涉及物權、知識產權確權的

考點二 民訴法的基本原則和基本制度(一)民事訴訟法的基本原則1.平等、同等、對等、處分、辯論、支持起訴2.誠實信用原則:適用於所有的民事訴訟的主體

兩個保證書:①證人作證應當籤保證書,除了無人、限人→不籤後果:不得作證,費用自負 ②詢問當事人可以要求籤保證書→不籤後果:待證事實欠缺其他證據證明,法院 對其主張的事實不予認定

兩個禁反言:①在審前準備階段已經認可的事實到了開庭審理環節不能推翻 ②在一審程序中的行為到了二審中對當事人有拘束力,不能隨意推翻

3.檢察監督原則

適用對象 法院行使民事審判權和執行權的行為:審判檢察監督+執行檢察監督

監督手段 (1)抗訴:"上抗下";不適用再審的案件,亦不能抗訴

(2)檢察建議:對生效判決、裁定和兩類調解書的再審檢察建議+對審判人員違法行為的檢察建議+對法院執行活動的檢察建議

調查核實權對象:當事人或案外人法律效力:調查核實的情況,應向法庭提交併說明,由雙方當事人質證

前置程序 當事人未向法院申請再審,不得直接向檢察機關申請抗訴或檢察建議

再審檢察建議 同級監督+須經本院檢委會討論決定+報請上一級檢察機關備案+對法院的拘束力(三個月內組成合議庭審查+不啟動再審的應當書面回覆檢察院)

檢察院的三項功能:檢察監督、支持起訴、提起公益訴訟

(二)民事訴訟的基本制度1.合議制度(陪審制+單一式合議庭)(1)陪審制的適用範圍:適用第一審普通程序審理的訴訟案件,

(2)獨任制的適用範圍:①基層法院及其派出法庭審理的簡單民事案件②適用特別程序審理的非重大、疑難的宣告公民失蹤、死亡案件,認定無人、限人的案件,認定財產無主案件,確認調解協議的案件,實現擔保物權案件③公示催告程序的公告階段④督促程序

一審普通程序案件、發回重審案件、適用一審程序的再審案件

非訟程序沒有陪審制

二審程序中一律不能適用獨任制;中級以上的法院不能適用獨任制。簡單案件獨任,複雜案件合議

程序類型 審判組織形式

一審程序 審判員組成或者審判員與陪審員共同組成;陪審員與審判員有同等的權利和義務

二審程序 審判員組成,不可吸納陪審員參與合議庭

發回重審程序 原審法按照一審程序另行組成合議庭,陪審員可以參加

再審程序 原來是一審的,按照一審程序另行組成合議庭,陪審員可以參與組庭原來是二審或上級法院提審的,按照二審程序另行組成單一制合議庭

2.迴避、兩審終審、公開審判考點三 訴1.訴訟標的是當事人之間發生爭議的民事權利義務關係2.訴的分類方法:判斷訴的分類:(1)看是不是"訴",訴的分類前提是"訴",考試經常會以非訟案件混淆(2)看原告的訴訟請求,被告的答辯意見與訴的分類沒有關係(3)看原被告之間的法律關係是否存疑,a原被告之間的法律關係存疑,也就是法律關係是否存在——確認之訴 b原被告之間的法律關係確定,可能是變更之訴和給付之訴,如果是履行法律關係確定的義務,則是給付之訴(從0到1),如果是變既存的法律關係,則是變更之訴(形成之訴)。法律關係是由主體、客體、內容構成。變主體:變更監護人;變客體:離婚;變內容:三費數額的變更(無論是200到2000,還是2000到1000都是變更之訴)

3.反訴(1)主體特定、目的對抗、請求獨立、程序同一、存在牽連的法律關係(牽連≠同一)、管轄同一(2)反訴與反駁考點四 管轄三+一:法定管轄、協議管轄、裁定管轄+管轄權異議案件 管轄離婚案件 雙方都離開住所,原告就被告被告一方離開,原告+被告人身不自由案件,雙方都不自由,原告就被告,被告一方不自由,被告就原告追索三費案件,幾個被告的住所地在同一轄區,原告就被告幾個被告的住所地不在同一轄區,原告+被告三種特殊的被告

被告下落不明、宣告失蹤或者不在中國境內居住

案件性質:身份關係糾紛——被告就原告

案件性質:財產權益糾紛——原告就被告

原告就被告 被告就原告 原告+被告

1.原被告均被註銷戶籍2.雙方當事人均被監禁或採取強制性教育措施的(是否超過一年)3.夫妻雙方離開住所一年,一方起訴離婚

1.對不在中國領域內居住的人、下落不明或宣告失蹤的人提起的身份關係訴訟(①以居住地而非國籍為判斷標準;②限於身份關係的訴訟)2.對被監禁、被採取強制性教育措施的人提起的訴訟3.僅被告被註銷戶籍

1.追索"三費"案件的幾個被告住所地不在同一轄區的2.夫妻一方離開住所超過一年,另一方起訴離婚的3.不服指定監護或者變更監護關係的案件

2.特殊地域管轄網購合同中合同履行地的確定

普通合同履行地的確定

3.專屬管轄、協議管轄、裁定管轄考點五 當事人與訴訟代理人

原告、被告 2人以上:共同訴訟10人以上:代表人訴訟

眾多人:民事公益訴訟

1.當事人的確定

2.共同訴訟:普通共同訴訟、必要共同訴訟

4.民事公益訴訟

3.代表人訴訟起訴時人數確定

起訴時人數不確定→普通共同訴訟

普通共同訴訟

必要共同訴訟

選不出代表人,另行起訴

選不出代表人,親自參訴

5.有獨三、無獨三、三撤6.三撤與再審

檢察機關也可以提起公益訴訟:①其他主體不起訴②沒有其他

主體

三撤再審原則上,再審吸收三撤;涉及惡意訴訟,中止再審,先審三撤

考點六 法院調解1.一審中調解結案,原則上製作調解書,但調解和好的離婚案件,調解維持收養關係的案件,能夠即時履行的案件可以不製作調解書。(重歸於好可不做)二審、再審中調解結案的,必須製作調解書,調解書送達生效之日起,一審裁判就視為撤銷2.調解協議原則上只能作調解書,兩種情況製作判決書——涉外調解和無人的離婚案件

考點七 證據與證明(一)證據法定種類

1.當事人陳述2.書證(思想和內容)3.物證(外在物理客觀屬性)4.視聽資料(錄音資料+影像資料)5.電子數據(存儲在電子介質中)6.證人證言(是否迴避?可以不出庭?出庭費用?單位可以作證嗎?)7.鑑定意見(必須出庭的條件,不出庭的後果)8.勘驗筆錄

學理分類

1.本證與反證三步走:①確定待證事實是什麼②看待證事實的法定證明責任主體是誰③提出證據的人,是不是法定主體,如果是—本證,如果不是—反證2.直接證據與間接證據(能否單獨、直接證明待證事實)與證據的來源、形式、證明力無關,僅看其能否直接證明待證事實即可3.原始證據與傳來證據:證據的來源

(一)證明1.一般侵權案件中證明責任的分配

(1)原告:行為+結果+因果關係+過錯(2)被告:免責、減責事由

2.重點掌握的侵權案件證明責任的分配(1)倒置:將本來應該由原告承擔的責任倒置給被告承擔(2)無過錯責任原則:高度危險作業、環境汙染、動物致害、產品責任

(高環動產)(3)因果關係倒置:環境汙染、共同危險行為、醫療糾紛(4)過錯倒置:物件致人損害

3.證明責任三步走: (1)定性(合同糾紛、侵權糾紛(一般侵權、特殊侵權))

(2)一般原則:誰主張,誰舉證(3)特殊:是否有過錯(高環動產無過錯),是否有倒置(環共醫倒因果,

物件致損倒過錯)

證明責任的分配

案件類型 原告 被告

高度危險作業案件(無過錯) 行為+結果+因果關係 免責、減責事由

環境汙染(因果關係倒置)(無過錯) 行為+結果 不存在因果關係、免責、減責事由

飼養動物致害(無過錯) 行為+結果+因果關係 免責、減責事由

產品責任(無過錯) 行為+結果+因果關係 免責、減責事由

專利糾紛案件 其餘事實 產品製造方法不同於專利方法

物件致人損害(過錯倒置) 行為+結果+因果關係 無過錯、免責、減責事由

共同危險行為(因果關係倒置) 行為+結果+過錯 無因果關係、免責、減責事由(具體侵權人)

醫療糾紛(因果關係倒置) 行為+結果+過錯 無因果關係、免責、減責事由

校園事故案件 行為+結果+因果關係 無過錯

4.證明標準做題方法:

免證事實

欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明、口頭遺囑或贈與事實的證明

劉月 甲公司

判決書證明因果關係

相對免證,對方當事人可提相反證據推翻

5.證明程序取證、舉證、質證、認證

6.文書提出命令書證→被對方當事人控制→舉證期限屆滿前→書面申請→無正當理由不提供 →申請人所主張的書證內容為真實

考點八 訴訟程序(一)普通程序1.起訴、立案、受理前準備、開庭審理前評議和宣判2.法院不予受理的情形:違反主管、管轄、一事不再理、以及違反禁訴期的限制3.撤回起訴、撤回上訴

撤訴時間 條件 後果

一審中撤訴 自願合法+法院准許 可以再起訴

二審中撤訴 其他當事人同意+不損害三益 不能再起訴再審中撤訴

撤回上訴

上訴期間 二審程序中

不得再上訴+原審裁判尚未生效

如果撤回上訴的人是案件唯一的上訴人,則原審裁判生效

4.撤訴、缺席判決5.延期審理、訴訟中止、訴訟終結(雙重檢查)

.

延期審理 決定

訴訟中止

臨時性障礙,可預見到什麼時候消除

裁定 較大障礙,不能預見到什麼時候消除

訴訟終結 裁定 終局性障礙,沒有繼續的可能和必要

缺席判(×)

公告送達判決書小額訴訟(1)一審終審,不得上訴(2)可以再審①以不應按小額訴訟案件審理為由申請再審,再審裁判可以上訴 ②以生效裁判內容違法、錯誤為由申請再審,再審裁判不能上訴(3)裁判文書簡化≠省略

(二) 二審程序1.以開庭審理為原則,不開庭審理為例外不開庭審理的條件:經過閱卷、調查和詢問當事人,且沒有提出新事實、證據或理由;且合議庭認為不需要開庭審理(須同時滿足)

具體情形:①不服不予受理、管轄權異議和駁回起訴裁定②當事人提出的上訴請求明顯不能成立③原判決、裁定認定事實清楚,但適用法律錯誤④原判決嚴重違反法定程序,需要發回重審(程序性事項、荒唐上訴、適用法律錯誤、違反法定程序)

2.二審中的調解

不得合意放棄審級利益

一審法院漏判:自願調解;調解不成的,發回重審

必須參加訴訟的當事人或有獨三,在一審中未參訴:自願調解;調解不成的發回重審

可以合意放棄審級利益的情形

二審中增加獨立訴訟請求或提出反訴:自願調解;調解不成的,告知另行起訴;但雙方當事人同意由二審法院一併審理的,二審法院可以一併裁判

一審判不離、二審判離的:對子女撫養、財產問題一併調解;調解不成的,發回重審;但雙方當事人同意由二審法院一併審理的,二審法院可以一併裁判。

3.二審的裁判

(三) 再審

注意:1.再審的階段:啟動階段和審理階段2.當事人申請再審有十三種事由,分為四類:事實和證據問題,法律問題,程序問題和司法品行的問題3.對調解書申請再審的事由,主體不同,事由不同(法院、當事人、檢察院)4.當事人申請再審,必須先找法院,找法院不滿意了,才可以找檢察院,找檢察院也只能找一次5.因當事人申請而裁定再審的案件,原則上由中級以上法院審理,但是當事人依法選擇向基層法院申請再審的除外(一方人數眾多或雙方都是公民)

考點九 執行程序1.執行根據、執行法院2.執行管轄異議與訴訟管轄異議3.執行異議:執行行為異議+執行標的異議

當事人提異議,執行行為異議

三撤、執行異議、再審第三人撤銷之訴有獨三和無獨三因為不能歸責於本人的事由而未能以有獨三或無獨三的身份參加訴訟,但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤,損害其民事權益的,可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內,向作出該判決、裁定、調解書的法院提起訴訟。由這個概念可知,(1)三撤只能由有獨三或無獨三提起(2)提起期限:自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內(3)管轄法院:作出該判決、裁定、調解書的法院須注意:受理三撤不必然中止執行,只有原告提供相應擔保或者提執行異議成立,請求中止執行的,法院可以准許

三撤和再審可以發現三撤和再審都是針對已經發生法律效力的判決、裁定、調解書的一種救濟方式,但是三撤的提起主體是有獨三或無獨三,再審的提起主體是各級人民法院院長、上級人民法院、最高院,或者有檢察監督權的檢察院,或者是當事人或特定的案外人那三撤和再審的關係:

案外人對執行標的的所有權有異議,這個異議可能涉及到生效裁判的正確性,也可能與生效裁判無關

考點十 仲裁

2.仲裁與訴訟的全方位對比保全、迴避、審理、評議、和解、調解、法律文書

3.仲裁的司法監督

1.仲裁協議效力

仲裁協議的形式和內容

口頭協議無效

身份關係糾紛不適用仲裁

選定的仲裁委員會

或裁或審,協議無效;但一方申請仲裁,另一方未在仲裁法規定的期間內提出異議的除外(異議在仲裁庭首次開庭前提出,過時不候)

仲裁協議的效力

獨立性

拘束力擴張

法院和仲裁委員會確認

法院確認優先一方找法院,一方找仲裁委,仲裁機構先於法院接受申請並已經作出決定的,法院不予受理

申請撤銷國內仲裁裁決 申請不予執行國內仲裁裁決法定事由 程序事項+兩種證據事項+職業品行 程序事項+兩種證據事項+職業品行申請主體 仲裁當事人 被執行人申請時間 收到仲裁裁決書之日起6個月內 執行程序啟動後、結束前管轄法院 仲裁委所在地中級法院 受理執行申請的法院

程序設置以兩項證據事由申請撤銷仲裁裁決時,法院

可以通知重新仲裁 法院不能通知重新仲裁


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