日前，“手機移動終端應用分發不正當競爭研討會”在北京大學法學院舉行，來自理論界、實務界的一線行業專家及法務專家濟濟一堂，針對App應用開發商與手機終端廠商進行“流量競爭”的過程中，行為邊界如何確定，以及App應用開發商以產品銷售地創建管轄連接點，採用訴前禁令制約手機終端廠商的正當性議題，與會專家進行了深入討論。
流量入口：軟硬之爭的癥結所在
隨著移動互聯網的發展和手機智能終端的普及，應用軟件（App）成為了手機硬件的標配。由於應用分發市場已成為重要的流量入口和盈利渠道，大多數安卓智能手機的系統都有定製化系統，以及出廠前便預置App，同時出於“免費+增值”服務等盈利模式，手機廠商往往會設置經過安全認證的App應用商店，這也導致了應用軟件與手機硬件之間的競合關係逐步顯現。
當下，手機硬件廠商出於保護用戶安全的需要，當用戶在手機上試圖通過第三方平臺下載、安裝相關軟件時，手機自帶安全系統（出廠時由廠商安裝）會對該軟件進行安全檢測並出現安全提示，告知用戶通過該來源下載的應用，由於沒有經過手機廠商的人工親測，可能存在一定的安全風險與隱患；因此，推薦用戶使用手機自帶應用商店/應用市場（人工親測沒有安全風險的版本時）進行下載、安裝。同時，為確認該操作系由用戶本身進行（防止因手機遺失被他人誤操作，因小孩使用父母手機而誤操作，或由於用戶缺乏安全防範意識誤操作等），手機系統在某些應用的安裝過程會出現“賬號驗證”的提示，以降低用戶的誤操作或被他人（惡意）操作而帶來的安全及財產損失風險。
對於上述行為，部分App應用開發商認為手機硬件廠商干擾了企業的應用分發服務，此前也出現過App應用開發商對手機廠商的某一銷售地提起不正當競爭之訴，並向該銷售地法院申請訴前行為保全及禁令的事例。
合理邊界：安裝提示是否具有不正當性？
在移動終端應用分發的問題上，對外經濟貿易大學黃勇教授介紹道，在移動終端應用分發平臺方面，參考域外，例如谷歌，其在中國之外有自己的應用商店“google play”，所有的應用分發均通過google play來完成。互聯網協會2018年1月1日也出臺了《應用分發自律公約》，其大量條款涉及對“誤導”、“欺詐”的規制，例如對提示語的分析，看其是否屬於反覆提示、是否有“恐嚇”內容等。概言之，提示語是否具有誘導性或誤導性、提示的時間和頻率，這些都是影響行為正當性之判斷的重要因素。考量提示語是否對消費者存在消極影響，考慮的知識水平應以普通消費者為準。
上海交通大學孔祥俊教授認為，系統軟件的開放程度，可以由市場決定。當系統開發商選擇有限開放時，手機終端廠商可以進行提示，但在提示的程度和提示語方面須十分謹慎；另外，可以使用免責提示。
中國人民大學孟雁北教授認為，手機終端廠商對其操作系統享有著作權，如手機終端廠商實施提示或引導行為是為了用戶安全所必需採取的操作，且語言描述恰當，信息披露充分，不會誤導用戶，則手機終端廠商的提示或引導行為是正當的。而就手機終端廠商與App應用開發商之間的競爭而言，區分正當競爭與不正當競爭應當緊扣兩點：其一，是否違反誠信原則（公認的商業道德）；其二，競爭者之間的行為是否符合《反不正當競爭法》所規定的不正當競爭行為的構成要件。其行為邊界由兩方面構成，《反不正當競爭法》的基本原則是大邊界、該法第12條規範的則是構成要件。
關於手機終端廠商前述行為是否會被認定為不正當競爭行為，中國人民大學吳漢洪教授也提出需從兩方面考慮：第一，從競爭法本旨來看，一個行為若能夠提高社會整體福利，則為正當。如果手機廠商出於保障用戶安全的考慮或出於提升產品品質實施的行為，則應為競爭法所允許；第二，從權利與義務對等的角度來看，因所有應用軟件的質量問題（如卡機、病毒、閃屏、系統崩潰等）都會被歸責於手機終端廠商，手機終端廠商作出提示理由正當。
北京大學楊明教授則認為，對終端廠商行為的分析，關鍵是看整體，分析該行為是否屬於系統性行為、是否對競爭對手構成妨礙或破壞、以及是否損害消費者利益。在具體分析方法上，裁判者應當比較採取提示、插入鏈接行為前後的產業狀況（當然是在當事人舉證的基礎上），以獲得有關競爭效應的實證支撐。
法律維權：管轄和禁令的司法適用思考
對於App應用開發商認為手機硬件廠商干擾了企業的應用分發服務，從而以手機廠商的某一銷售地創建管轄連接點，向該銷售地法院申請訴前行為保全及禁令的行為，上海交通大學孔祥俊教授表示，根據“手機終端銷售商住所地”來確定管轄，採用的是專利法上的做法，但《反不正當競爭法》上並沒有明確。關於訴前禁令的問題，現在我國司法界開始學美國，在訴前禁令的判斷中引入實體問題，但我國還屬於初級階段。
中國人民大學吳漢洪教授提出，雙邊市場獲利是手機終端廠商的基本權利，法院應當考慮禁令對創新所產生的影響，不能輕率地對手機終端廠商施以禁令。
北京大學楊明教授則表示，現有關管轄和禁令的案例都存在不妥之處。比如是否應當頒發禁令，法官應當就“禁令可能造成的損害”與“被訴之應用分發行為導致的所謂損失”進行比較，如果後者遠大於前者，頒發禁令才是恰當之選擇。美國ebay案即是一個很好的在先判例。
本次研討會聚焦互聯網環境下產業發展中突出的新型法律爭議問題，就手機終端廠商與App應用開發商的行為邊界以及由此引發的法律適用問題方面進行了充分探討，從學理、法律解釋方法、法律適用方法等多重視角，分析論證爭議問題，以期有助於推動產業的良性發展。
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