摘要：为什么有的地方抵抗侵害要被判刑，有的地方却可以合法击毙？文｜何周“正当防卫”在国内多次成为舆论焦点，近日“母亲欠债遭11人凌辱儿子目睹后刺死1人被判无期”的新闻，又一次引发热议。▍图为案件事发地点。案
为什么有些地方必须被判与侵略作战，但在某些地方他们可以合法地被杀害？
何周
“正当防卫”在中国屡屡成为舆论关注的焦点。近几天，“母亲债务被判处11人死亡，1人被判处死刑”的消息再次升温。
地图是箱子的位置。在这起案件中，11名欠款人被侮辱侮辱了一小时，其中4人被水果刀刺伤。其中1例死于失血过多。2017年2月17日，法院判处他故意伤害罪判处无期徒刑。
在很多人看来，法院的判决太遥远了。在这种情况下，被告的案件完全是“正当防卫”，因为被害人的行为太过过分，而这种行为是值得同情的。
类似的舆论曾多次爆发，例如，在2016，当一个认识妻子的丈夫在追捕强奸犯的过程中被强奸时，在追捕强奸犯的过程中受伤，被判处故意伤害，2009，旅店服务员邓宇娇是STA。被判死刑并引渡该公司的政府，被判处辩护，并免除其他原因。惩罚。这些案件引起了媒体和网民的强烈反响。
耸人听闻的邓宇娇案
与美国类似的情况相比，中国法院在正当防卫中的极度谨慎使许多人愤愤不平。
今年2011年1月，一位14岁的佛罗里达州小伙子萨维德拉在校车上被一群高中生撞倒。他下车后，欺负者紧握拳头，用拳头打他的头。萨维德拉刺伤了12名主要的欺负者Nuno，并刺死了他。佛罗里达地区法院裁定其“轻微二级谋杀”不是以“自卫”为由而成立的。
政党信息
为什么在中国进行正当防卫是如此困难？为什么中国和美国之间有如此大的差异？
正当防卫有多难
在中国的司法实践中，案件被告人辩护理由很不寻常。
一些研究人员从全国各级法院发布的正当防卫案件中收集了226份判决书。他们中的大多数被判定为不正当或辩护，只有6%的正当防卫被认定。
造成这一现象的直接原因是中国法院认定正当防卫的门槛过高。
我国刑法关于正当防卫的规定在刑法第二十条中有规定：
为防止国家、社会公共利益、个人或者其他人的人身、财产和其他权利的非法侵害，制止非法侵权行为，对非法被害人造成损害的行为是合法的。围栏没有刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度，造成严重损害的，应当承担刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
在暴力犯罪、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪案件中，采取防御性行为，造成违法侵害人身伤亡的，不属于防御性的，不承担刑事责任的。可攻击性。
虽然法治是明确的，但法官在处理案件的具体情况时并不是基于抽象的措辞法，而是参照刑法理论，从法律中提取某一情况的条件，并与案件进行比较。
在这一过程中，正当防卫的门槛在一个非常困难的层面上被提及。
红色版的《高等教育刑法》教材大多采用传播学理论。具有较多学术追求的法学院将选择张明凯的《刑法》。
我国刑法规定正当防卫的条件包括：
首先，原因的成因，正当防卫的原因必须是客观存在的非法侵权行为。
二是时间条件，即非法侵权行为正在进行中。
三，主观条件，具有防卫意识。也就是说，辩护人应当认识到非法侵权行为正在进行，其防御性行为是制止侵权，保护合法权益。
四，犯罪行为的客体条件，即防卫行为，是针对违法犯罪者的。
五，限制条件，即防卫行为不能超过停止侵权的必要限度，否则将构成过度防卫。
在这种重组之后，看似简单的法律变得非常复杂，在具体的实践中，它与中国特色的各种问题交织在一起。
以最明确的“原因条件”为例。刑法学界的学者张明凯指出，虽然刑法明确规定正当防卫的理由可以侵犯人身、财产和其他权利，但在我国司法实践中，只有当辩护人面临谋杀、强奸、抢劫时，才能自卫。检察官和法院承认。如果你在故意伤害或名誉侵权行为中处于防御状态，你通常会被视为混战而不被认为是正当防卫。
“时间条件”也经常引起争议。2004，长沙出租车司机杀死歹徒的案件被法院判处正当防卫，因为司机在劫匪逃跑过程中被杀害。抢劫犯的侵权行为已经停止，时间条件不满足。
他一审被判处三年半有期徒刑。
同样，在2016，强奸强奸案的丈夫也发生在强奸中止后。因此，它不构成正当防卫。
“极限条件”在实践中也是很麻烦的。与大多数中国的评估方法一样，大多数法官判断辩护人的行为是否超过必要的限制，主要是由于行为的结果，而不是辩护人的具体情况。如果他们受到一些团体的攻击，比如刀和其他冷兵器，他们很可能会因为许多伤亡而受到法庭的辩护。
辩护者最“麻烦”和“最不利”的是辩护人的“主观条件”的认定。我国刑法规定，辩护人必须认识到他们的目的是制止侵权，而不是故意侵犯他人。如果是复仇行为，则是由于侵害他人的故意，其主观条件的判断是，只有犯罪的意义和防卫意义不能认定为正当防卫。
可以想象，辩护人的“主观条件”不容易辨认，需要通过辩护人的自白和其他客观证据来综合。司法机关习惯于以推定有罪的方式处理案件，辩护人往往是被告人，面对检察官和法院的不利地位，判决的可能性加大。
以四川泸县2000案为例：被告人杨的祖父王（受害者）多次纠缠杨，想与他发生性关系。有一天，王也想和杨发生性关系，双方采取了行动。王不经意地倒在地上。在没有灯光的情况下，被告杨在狗的凹槽里摸到了国王的头。
在检察院和法院的意见中，虽然没有证据表明被告有非法剥夺他人生命的主观故意，但被告人长期以来一直受到受害人的性侵犯，并对受害人产生了仇恨。Jealm。在再次遭受性侵犯的情况下，被告的首要考虑是基于长期的羞辱和仇恨，拿起一个更重的狗槽到人的头上，受害者的结果是放纵甚至追求的态度，也就是间接故意。甚至直接意图。因此，检察院和一审法院均认为被告不构成正当防卫，设置故意伤害罪。
面对这个决定，大多数人很难同情被告。
然而，中国对正当防卫的各种限制并不是所有国家的法律都孤立的。在以成文法为中心的大陆法系国家，法院有必要根据刑法理论作出结论。正当防卫的主观条件首先是由德国刑法判例和刑法学提出的。日本刑法理论在各种情况下耗费了大量精力，必要的限制使用武力作出了大量的技术规定。
在日本最高刑事法院的刑事案件中，正当防卫应遵循“武器对等原则”。只要武器反击空手，或者斧头反击棍棒，它就可以随时间构成防御。
当然，德国、日本等大陆法系国家的诉讼制度相对完善，判决结果不会违反各方面的公共道德知识。
在这些国家，正当防卫被认为是一种法定的违法行为。立法者和司法人员主要关注维护法律秩序的统一、预防犯罪嫌疑人的法律钻探，甚至以“正当防卫”的名义进行故意杀人，因此有必要对技术水平作出详细的规定。
然而，尽管大陆法系的这一概念有其原因，但它可以忽略事实的另一面：正当法律的狭义理解，正当防卫是人类漫长历史的共识。在一定程度上，它可以被视为一种自然权利。
正当防卫作为一种自然权利
自卫作为自然权利的思想可以追溯到十七世纪。
霍布斯和洛克都把自卫作为自然法的第一定律。他们认为对侵权的反击是自我保护的本能。虽然人们使用暴力来维护主权国家的和平，但私人辩护的行为仍然是法律援助无法及时获得的人。自然权利。
虽然这场争论更像是一场意识形态实验，但是人类法律史的过程证实了他们的推理。正当防卫是世界各国和世界范围内的普遍规律。
公元前五世纪，古罗马十二铜桌法案中的第八表第十二规定了正当防卫的雏形：“如果夜盗在地上被偷走和杀害，那么杀死他应该被视为合法的。”
《十二守望法》被认为是当今“成文法”的始祖，也是大陆法系“罗马法”的渊源之一。
古中国也是如此。汉代的法律规定：“无理由进入房屋、房屋、房屋或船只或想触犯法律的人将及时杀死他。”唐代《唐律疏邑》规定：“通宵，无理由进入家庭，殴打四十，杀死主人时，他。”在路上。”
现代法典对正当防卫的规定始于1532，神圣的罗马帝国“卡罗来纳罚则”。法国大革命后，法国的刑法典1791也遵循了这一古老的法律。第六条规定，“凶杀案是以正当防卫的现实处境为主导的。”
从那时起，著名的拿破仑法典和1871德意志帝国法典继承了类似的条款并加以改进。正当防卫一直是大陆法系刑法中的重要组成部分。目前，任何国家的刑法都不包括正当防卫的相关规定。
藏在德国普鲁士历史博物馆拿破仑法典中
事实上，即使在以实证主义为主导的大陆法系中，早期法学家也将正当防卫作为一种自然权利。德国刑事法学家Gab认为正当防卫是超越历史和国家制度的权利。1862，他在教科书中写道：“正当防卫的正当性和不受惩罚来自普通人的感情。”
德国刑事法学家Karl Gustav Gab
只有在大陆法系国家，由于法律制度以书面法典为中心，立法者更注重法律制度的统一与平衡，司法教育也以注重技术细节的法律学说为中心，以“F”为中心。“一般人性的颂歌”往往不被考虑。
英美法系国家的判例制度和公民陪审制度可以更灵活地修改僵化的规则，将公众的共识转化为法律。美国的正当防卫制度是一种典型的辩护制度。
从“撤退义务”到“持之以恒”
在现代英美法系国家，正当防卫的要求比大陆法系国家更为宽松。
在大陆法系国家，只有客观存在非法侵权行为，才能确立正当防卫。防卫行为是否超过必要的限度取决于客观标准。
但普通法只要求“辩护人合理地认为有必要使用暴力来避免非法侵权”，即使被误解，结果不正当，也可以是正当防卫。一个合理的标准取决于普通人的一般知识，通常由陪审团来判断。
通常情况下，十九世纪，死者威胁要杀死并把手放进口袋，并被威胁击毙，尽管发现死者的口袋里没有枪，但辩方的错误被认为是合理的，因此避免了。
十九世纪英国陪审团
大陆法系和英美法系对正当防卫的不同态度是由辩护人在诉讼过程中的不同立场决定的。
在大陆法系，辩护人往往是被告人和犯罪嫌疑人。在诉讼过程中，公诉人和法院处于不利地位。检察官和法院倾向于将辩护人视为犯罪嫌疑人，从而减少他们无罪释放的可能性。
在英美法系中，原告和被告都同意赢得平民陪审团。因为辩护人往往是第一个被侵犯的人，他们的防守行为往往得到陪审团的简单同情。由于陪审团有权决定是否有罪，有效的判决将成为判例法的一部分，而制度对辩护人的态度远比冷战书面法更为有利。
由于陪审制度对普通人性的判断力，许多著名的英美电影和电视剧都是以陪审制度为基础的。
在英美法系国家，美国是防御力量的特例。大多数州甚至为此制定法令，不执行普通法的一般规定。
普通法抗辩权的核心是“撤回义务”规则。
根据英国十八世纪法学家William Blackstone的说法，英国普通法规定，在遭受侮辱或殴打等轻罪的情况下，辩护人应在执行致命武力之前撤回，除非突然、暴力和等待法律援助。一个明确而直接的伤害。
事实上，“撤退”规则的含义是，只有在没有其他方法可以避免的情况下，防守方才能进行激烈的反击。美国的普通法继承了这条规则。
布莱尔关于“免责杀人”的讨论
然而，自十九世纪以来，这一义务一直受到美国司法部门的强烈反对。其中一个原因是检察官经常以“不撤回义务”为理由怀疑自卫的正当性和正当性，但证据中“没有其他回避方法”是很难证明的。许多法官和普通民众认为，这一义务是鼓励懦夫，而不是鼓励犯罪斗争和维护社会利益。
1914，后来成为最高法院法官的Benjamin Cardozo在他的判决中写道：“永远不会有任何法律要求那些在家受到骚扰的人撤退。”如果他被入侵，他应该坚持自己的立场，抵抗攻击，没有义务从家里逃到田地和公路上。因此，住房已成为撤回义务的例外。
1921，福尔摩斯法官反对一审法院认定被告在布朗案中未执行“撤回义务”。在他的判断中，他写道：“面对刀子，我们不能要求适当的回应。”他从根本上辩解说，受害者没有义务从他有权留下的地方撤出。
1962美国法学会采用的刑法典对表面上的争议进行了处理。只有当“犯罪者知道他可以完全安全地撤回以避免使用武力”并继续使用致命武力时，刑法典才排除了正当防卫。
超过2/3个州的州刑法是以刑法典为模型的。
事实上，这些条件极大地制约和减少了“撤回义务”的司法效力。因为这条规则完全是基于对肇事者的主观感知，而在美国个人持枪的社会中，“完全安全撤退”几乎是不可能的。这使得“撤退义务”几乎不可能付诸实施，同时赋予公民自卫权。
2005，佛罗里达州率先通过了一项法律，废除了公民正当防卫前的撤回义务。这项法律被称为“坚持前线”法律，任何未从事非法活动的公民在合法居住地被侵犯，并可以对他使用适当的暴力，包括他认为合理使用的致命武力。超过20个州也颁布了类似的法律。
佛罗里达州附近的看门狗协调员George Zimmermann将手无寸铁的黑人少年枪杀，声称自己被判无罪。坚持“位置法”是重要的依据。
萨维德拉，一个14岁的男孩，在这篇文章的开头刺伤了他16岁的同学，这个案子是在这个法律背景下发生的。被告在他有权停留的地方，没有非法活动。”法官在判决书中写道。他有足够的理由相信他有死亡或严重身体伤害的危险。”
如果案件发生在美国实施“强制防御立场”法律的地区，则当事人被限制为自由人，母亲被迫采取猥亵行为，警察来到现场。在向侵权人使用致命武力后，他将有足够的理由在法庭上获得陪审团的支持。
事实上，“坚守地面”法并不是美国正当防卫的最有力的规则。从历史上看，美国一些州的公民不仅有权与罪犯打交道，而且面对非法逮捕警察的权利，他们有权与枪支和弹药打交道。
在1893的Plummer诉国家案中，印第安娜州最高法院判定被告会抵制警察非法使用暴力，导致警察的死亡是合法的。这一案例表明，公民有权以暴力（甚至致命武力）打击非法逮捕和非法警察暴力。
“对大多数人来说，非法逮捕是一种极其严重的侮辱和侵犯，因为它更受法律旗帜的侵犯，而且像抵制暴力一样积极。”——纽约上诉法院1954的上诉判决。
直到1957，加利福尼亚刑法典和刑法典才开始撤销公民抗拒非法逮捕的权利，并不是削弱公民抗击非法拘捕的能力，而是因为武器强度的升级。在当代社会中。一步一步地，非法逮捕造成的损害通常比警察开枪要好。
但并非所有国家都遵循这一做法，因为这可能违反第四项修正案，禁止不合理逮捕和第十四修正案的正当程序规定。到目前为止，美国南部仍有十多个州承认公民反对非法逮捕的权利。
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