根據《證券投資基金法》的規定，公募基金必須要基金託管人託管，對於非公開募集基金來說，則是“應當由基金託管人託管”，但是允許基金合同另有約定。根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定：除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金託管人託管。基金合同約定私募基金不進行託管的，應當在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。因此，從法律及部門規章層級的監管規定看：私募基金原則上需要基金託管人託管，但各方當事人在合同中約定了基金財產安全的保障措施及符合條件的糾紛解決機制的，可以約定不進行基金託管。

然而，近期中基協副會長鍾蓉薩在招商銀行託管大數據平臺發佈會上強調，“強制託管已成為基金行業普遍共識”，“申請備案的契約型私募基金應當確保由獲得託管資格的基金託管人獨立託管”。在同一天，中基協還發布《關於上海意隆等4傢俬募基金管理人風險事件的公告》，同時要求上海意隆等4傢俬募基金管理人的私募基金產品的託管銀行履行職責，通過採取臨時止付、凍結賬戶等措施維護好基金賬戶資金安全。

一些私募基金在備案中也收到了中基協產品備案審查意見，如

基於以上中基協行業自律監管實踐與目前法律規定的差異，我們以下將就私募基金託管三大問題進行分析和探討。

1、如何理解基金託管人和基金管理人是“共同受託人”？

中基協會長洪磊在“2018青島·中國財富論壇”上的發言強調：“根據基金法，基金管理人和託管人是共同受託人……在基金管理人發生異常且無法履行管理職能時，基金託管人作為共同受託人，應當接管受託職責，盡最大可能維護投資人權益”；鍾蓉薩副會長在招商銀行託管大數據平臺發佈會上強調：“基金管理人、基金託管人依照基金法和基金合同的約定，履行共同受託職責。”

雖然《證券投資基金法》並沒有直接規制基金管理人和託管人的關係。但根據《證券投資基金法》第二條的兜底條款：“本法未規定的，適用《信託法》、《證券法》和其他有關法律、行政法規的規定”。對於基金管理人與託管人的關係，根據《信託法》第三十一條的規定：“同一信託的受託人有兩個以上的，為共同受託人”。這樣看來，如果認同基金適用信託法規定，把基金視為信託，那基金託管人和管理人即為共同受託人。

私募基金管理人與託管人共同受託但相互獨立。基金託管人對基金管理人投資運作負有監督職責，一方面，基金託管人可以拒絕執行基金管理人明顯違反法律法規以及基金合同規定的指令，託管人負有向管理人通知和向證監會報告的義務；另一方面，當其發現基金管理人發出的依據交易程序業已生效的投資指令是違反法律法規或者基金合同約定的，託管人也負有向管理人通知和香證監會報告的義務。此外，在私募基金管理人失聯的情況下，基金託管人有權根據法律規定以及託管合同的約定獨立履行職責，例如召集基金份額持有人大會。

結合私募基金託管相關實務，私募基金託管人與私募基金管理人的“受託”階段也有所差異。在私募基金募集設立後，私募基金管理人需要對基金的投資、投後管理、基金清算退出以及利潤分配履行受託管理義務，而私募基金託管人一般僅對基金的投資以及清算退出履行受託管理義務。在私募基金的相同階段，例如投資階段，私募基金管理人與託管人的職責內容也是有所區別的。

2、私募基金託管人的託管職責的邊界？

《證券投資基金法》第三十七條規定，基金託管人應當履行下列職責：

（一）安全保管基金財產；

（二）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；

（三）對所託管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；

（四）保存基金託管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；

（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；

（六）辦理與基金託管業務活動有關的信息披露事項；

（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；

（八）複核、審查基金管理人計算的基金資產淨值和基金份額申購、贖回價格；

（九）按照規定召集基金份額持有人大會；

（十）按照規定監督基金管理人的投資運作；

（十一）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。

從以上基金託管人義務內容來看，私募基金託管人的義務主要在私募基金“投”和“退”階段。基金投資階段，私募基金託管人的主要職責包括：

（1）保管基金財產；

（2）監督審核管理人的投資指令是否符合基金合同的約定；

（3）信息披露；

（4）按照合同約定對基金財產進行估值核算並形成託管報告。

在基金退出清算階段，私募基金託管人的主要職責包括：

（1）根據合同約定清算基金財產；

（2）參與出具清算報告；

（3）召集或參與相關的基金持有人會議。

結合此前相關司法裁判案例，關於基金託管人的義務邊界，主要容易在以下方面發生爭議。

第一，基金託管人是否應對違規募集或未備案即投資的基金承擔賠償責任？

在孫梓園、中國農業銀行股份有限公司紹興越城支行侵權責任糾紛案（（2016）浙06民終4190號）中，基金投資人主張基金未經備案，託管銀行明知其違規，仍繼續託管，此外，基金違法募集，託管銀行明知其違規，卻未予阻止，基金託管人應對投資人損失承擔賠償責任。裁判法院認為，託管銀行的主要義務系根據託管協議的約定履行託管賬戶的託管義務，而對基金的相關資質、募集行為並不負有法定或約定的審查、監管義務。

在募集階段，與投資者發生關係的是基金管理人、銷售機構以及根據私募基金募集行為監管新規要求設立的募集監督機構。需要注意的是，實務中通常募集監督機構與基金託管機構實務中通常由同一機構擔任，但是應注意分別針對募集結算資金專用賬戶和託管賬戶簽署相應合同，開立的募集結算資金專用賬戶的賬號和用途也應嚴格進行區別。即使從高效服務考慮，託管人與基金管理人預先簽署託管協議並設立託管賬戶，也應將基金募集設立並通過備案作為合同生效前提。

第二，基金託管人對於投資項目的合規性、真實性應否有審查義務。

在張家界未來城股權融資項目案中，在基金管理人失聯、融資人否認簽署過投資協議以及否認收到過投資款項的情況下，基金投資者質疑託管人國信證券未履行合同所約定的“託管人可監督資產管理人對資產管理計劃財產的投資運作，對於資產管理人違反合同或有關法律法規規定的行為，對資產管理計劃財產及其他當事人利益造成重大損失的情形，有權報告監管部門並採取必要措施”，並向證監會提交了舉報文件。國信證券對此事的回應為：

而按照中基協最新的契約型私募金產品備案審核要求，託管機構應對基金的投資範圍、產品結構、收益分配、底層投資協議等的合規性和真實性、基金後續募集安排、基金擬投資進度安排、工商確權安排等進行核實並發表意見，並蓋章確認，這實際上是延伸了基金託管人的義務邊界，將基金託管人的託管義務從形式審查拓展為實質審查。如果基金託管人就所託管基金的真實性、合規性出具了肯定性意見，勢必將成為未來基金出險時責任追究以及投資者索賠的對象之一。對於私募基金投資者而言，在目前法律規範層面缺乏詳細規定、託管人職權主要依據基金託管合同約定的情況下，中基協要求基金託管人履行“實質性審查”義務的監管思路還需要通過司法審判實踐進行確證，否則難以直接以基金託管人未履行實質審查義務為由要求基金託管人承擔賠償責任。

同樣在孫梓園、中國農業銀行股份有限公司紹興越城支行侵權責任糾紛案（（2016）浙06民終4190號）中，基金投資人主張基金託管人在募集和託管過程中未按託管協議約定用途劃撥託管賬戶資金，對託管賬戶資金使用未盡審慎監管義務，而起訴請求基金託管人賠償損失。該案裁判法院認為：託管銀行提交了投資協議、投資決策委員會決議、託管運行指令等通知書原件，反映其系按託管協議約定程序，審核託管資產管理運用指令應具備的資料，從而進行託管賬戶資金的劃付，認定其已盡到審慎託管義務。法院認為，投資人主張託管銀行除了形式審查之外，還需進一步進行實質審查，於約定無據，亦系過分苛責託管銀行的義務。

第三，對於所託管的基金的資金投資方向、投資比例如何進行監督。

根據《證券投資基金法》相關規定，基金託管人發現基金管理人的投資指令違反法律法規，或者違反基金合同的約定的，均應當拒絕執行，立即通知基金管理人，對於依據交易程序已經生效的投資指令違反法律法規或者基金合同的，應立即通知基金管理人。

結合私募股權投資基金的相關實務經驗，我們認為私募股權投資基金的基金託管人應特別注意以下事項：

A. 根據私募投資基金專業化經營的監管要求，私募股權投資基金管理人不應從事證券投資、其他類投資或借貸業務，私募證券投資基金管理人不應從事非上市企業股權等非標投資，基金託管人應對資金投向是否符合經備案的投資方向進行審查。

B. 私募股權投資基金合同中通常會約定閒置資金的用途，對於不符合基金合同約定的閒置資金的使用方式，基金託管人應當拒絕劃款並通知基金管理人。

C. 私募股權投資基金合同一般還會約定投資比例，如約定“投資某一家公司的未上市公司股權不得超過基金資產淨值的80%”，這種情況下，基金託管人應當拒絕基金管理人超越投資比例限制的劃款指令。

D. 一些產業基金投資的私募股權投資基金合同中還會對基金返投比例有所約定，基金託管人也需要對此約定予以監督。

3、基金投資人請求基金託管人承擔責任的方式和路徑？

根據《證券投資基金法》的規定，基金管理人、基金託管人在履行各自職責的過程中，違反基金法規定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，須分別對各自的行為依法承擔賠償責任；如果因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。

基金投資人請求基金託管人承擔責任的具體路徑可能是合同之訴，也可能是侵權之訴。

根據中基協在2016年4月發佈的《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與合格指引）》，私募基金進行託管的，私募基金管理人、基金託管人以及投資者三方應當共同簽訂基金合同。在此情況下，投資者可以直接根據基金合同約定的基金託管人的義務以及爭議解決機制提起仲裁或訴訟。

但是，市場上仍然存在諸多正在履行的“背靠背”簽署的基金合同及基金託管合同；此外，在嵌套投資的模式下，上層私募產品的投資者並未參與簽署下層私募基金的基金合同，基金合同往往是由上層私募產品的受託管理人、下層基金產品的管理人以及基金託管人三方簽署。在此情況下，未簽署基金合同或基金託管合同的投資者就需要考慮以何種路徑起訴基金託管人要求其承擔賠償責任。最高人民法院中國工商銀行股份有限公司浙江省分行、阜陽潁東農村商業銀行股份有限公司侵權責任糾紛二審民事裁定書（（2017）最高法民轄終247號；以下簡稱“該案”）提供了此種情況下侵權之訴的依據。

該案中，《委託資產管理合同》項下委託人即投資人潁東農商行訴稱，其委託浦發銀行合肥分行與迪瑞公司、工行浙江分行簽署《迪瑞增利固定收益2號投資基金合同》（以下簡稱“基金合同”），但基金管理人迪瑞公司與目標公司新浙公司惡意串通，通過實施虛假票據交易的方式侵佔潁東農商行投資款，而《委託資產管理合同》的受託人浦發銀行合肥分行以及基金合同項下的基金託管人工行浙江分行均沒有履行監管阻止或及時信息披露並向中國證監會報告的義務，反而幫助掩蓋侵權行為，遂提起訴訟，要求基金合同項下的基金託管人承擔侵權責任。

最高院認為，基金託管人知曉穎東農商行與浦發銀行合肥分行之間存在委託理財關係，且在潁東銀行的起訴狀中已經披露其委託浦發銀行合肥分行與迪瑞公司、工行浙江分行簽署基金合同的事實，鑑此，根據合同法第402條、第403條的規定，基金合同直接約束潁東農商行，因此，潁東農商行有權選擇對迪瑞公司、工行浙江分行行使侵權責任請求權。

據此，私募基金投資人未與基金託管行簽署合同情況下，可根據合同法第402條、403條的約定直接請求基金託管行承擔侵權責任。

同樣在最高人民法院（2017）最高法民轄終247號案件中，還存在另一個程序上的問題，即基金合同約定了仲裁作為爭議解決方式，那麼侵權之訴如何確定管轄？對此，最高院認為，由於潁東農商行要求工行浙江分行承擔責任的依據來自於基金合同的約定，追加工行浙江分行的請求權基礎系工行浙江分行違反基金合同相關義務，怠於履行基金託管人的約定和法定職責，因此，案件管轄應受基金合同的仲裁條款的約束。

根據基金託管人義務來源合同中的爭議解決條款確定侵權之訴的管轄機構/管轄地成為類似案件的裁判思路，如：保定市中級人民法院財達證券股份有限公司與楊寶國金融委託理財合同糾紛二審民事裁定書（（2018）冀06民轄終14號）。

結語

中基協要求契約型私募基金產品的基金託管人出具對基金產品的合規性、真實性的審核意見，再次體現了中基協通過產品備案審核重塑私募基金行業標準的監管方式。可以期待，通過這一舉措，市場上很多金融投資項目常以“銀行託管”作為吸引眼球、增加信用之賣點的現象應得到整肅。同時這一舉措也增大契約型私募基金備案成本和難度，私募基金管理人和基金託管人如何調適，我們拭目以待。銀行託管確具有一定的保障資金安全功能，在確立託管銀行審查義務內容和邊界的同時，也有必要強調“投資有風險，決策需謹慎”，銀行託管並不能完全為投資項目的資金安全“背書”，投資者應瞭解託管銀行“託管”內涵，綜合考慮投資項目的投資範圍、收益回報、風險控制、市場形勢等因素，審慎作出投資決策。

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