˙撰文／姜先良
周末和家人去看了热门电影《我不是药神》，徐峥再次将草根人物的人性光辉演绎得深入人心，影片有好几处触碰了我的泪点：
-----
-----
一是一位白血病患者的老妇人和办案警官之间的对话，她说自己吃高价德国格列宁，吃没了房子，吃垮了家人，但是她想活着；
二是主人公程勇无奈之下将孩子送往国外前妻那里，机场父子相拥送别一幕催人泪下；
三是黄毛小哥为躲避警察追赶遭遇车祸不治身亡，程勇愤怒地对警察喊“他才二十岁，想活着有什么错”；
四是法庭上被告程勇最后陈述，说他看到这些病人没钱吃药，只能等死；
五是程勇在宣判后坐在囚车里，看到成群的白血病人排队送行的场景。
这些片段体现的都是普通人的真挚情感，有他们对生命的渴望，有对善恶的评判，有对亲情和道义的取舍，触抵灵魂，震撼心灵。
在观影结束后回家的路上，儿子问我们为什么流泪，他妈妈告诉他，等到他长大后会体会这一点。
当主人公程勇明知自己再偷卖印度格列宁很可能会坐牢时，决定把自己的孩子送出国，程勇为了不认识的病人能吃上药，宁可自己骨肉分离也甘愿冒险，作为父母能深刻体会到这是一般人很难做到的。
作为一名律师，面对影片中来自底层弱者的呐喊，观影后也不可避免地去作法律上的思考。
影片给我们的启示是什么？有什么是值得反思之处？细想之下，有两个问题值得探讨。
1
对程勇的判决有没有问题？
影片最后法院判决程勇构成走私罪和销售假药罪，数罪并罚判处有期徒刑五年，最终减刑到三年，刑满释放。
所谓走私罪，根据《刑法》第153条之规定，是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重的行为。
而销售假药罪，是根据《刑法》第141条之规定，指违反国家药品管理法规销售假药，足以危害人体健康的行为。
影片中，印度格列宁属于是中国禁止进口的药品，程勇的行为触犯了当时我国药品进口管理制度，构成走私犯罪无疑。
而销售假药罪，要求行为人主观上必须具有销售牟利的目的。虽然第一阶段程勇以五千元一瓶的价格销售，但仅限于上海本地一部分白血病患者；到了第二阶段程勇虽以两千元一瓶的价格买进，却仍以五百元一瓶的价格售出，而且面向全国的白血病患者，他一个月的亏损就达几十万元。
也就是说，卖的越多，亏的也就越多。程勇的行为不是正常的低进高出的销售行为。
至于印度格列宁是否属于“假药”，根据我国《药品管理法》第48条，国务院药品监督管理部门规定禁止使用的，或者必须批准而未经批准进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的视为假药。照此，印度格列宁应该属于“假药”。
由此，程勇违反海关监管进口假药的行为，应当构成走私普通货物、物品罪。
但笔者认为，程勇将印度格列宁卖给白血病患者的行为，不应构成销售假药罪，因为主观要件不具备。
正如他的辩护律师讲的，程勇是出于救人的目的，不是赚钱的目的。因为销售假药罪的犯罪故意，是要求行为人对自己行为的社会危害性有认识，但为了销售牟利仍然积极追求的主观状态，程勇显然不具备这样的主观故意。
同时，按照一审判决思路，程勇的行为同时构成走私罪和销售假药罪，而这两个行为是基于同一目的，走私和销售又是手段和目的关系，应该属于刑法中的牵连犯，按一重罪处理，而不是数罪并罚。所以，我认为，一审判决在两罪构成要件的认定上、还是两罪的最终处断结果上，都值得商榷。
2
刑法应当如何评价程勇的行为？
刑法在认定一个行为是否构成犯罪时，主要是根据刑法分则的规定，按照罪刑法定原则进行构成要件符合性的判断，据此进行定罪处罚。
但是影片中，刑法在面对程勇的行为时，除了个别无良企业的支持外，遭遇的是患者的普遍抵制、办案民警辞案不办的困惑、被告以身试法的抉择、甚至个别患者（黄毛小哥）不惜以命抗法的境况。虽然面对刑罚规定无可奈何，警察局长只能以法不容情继续追查，但刑法注定遭到恶法之评价。
对此，人们不禁要问，程勇的行为有什么社会危害性？
根据《刑法》第13条，构成犯罪应当具有严重的社会危害性，这是犯罪的本质属性。如果说程勇的行为损害了制药企业的超高额利润和国家进口药品管理秩序，那么他又同时挽救了成千上万白血病患者的生命和家庭安宁，这两者利益孰重孰轻呢？
毫无疑问，从社会制度的最高价值追求——正义目标来看，生命和家庭安宁应当是至高无上的。相比之下，个别药企的暴利显得如此不道德，而所违反的国家进口药品管理制度又显得如此滞后和僵化。
在这种情况下，如果刑事立法没有作出及时改变，对于执法者而言确实是一个比较大的考验，所以我们看到了影片中曹警官的困惑和艰难抉择，也看到了他和公安局长的激烈争执。
对于这类案件的刑法与社会现实的明显冲突，行政执法和刑事执法之间是否作一个合理的界限划分。行政执法侧重于市场秩序的维护，刑事执法侧重于打击严重危害社会行为，因此当某一行为根据刑法符合犯罪构成要件后，对其行为是否符合犯罪的本质特征即严重的社会危害性，是否还需要进行判断，这需要引起思考。
对此，有人会认为这种认识违背了罪行法定原则，是脱离刑法分则规定的罪名要件去判断是否符合犯罪的问题，会导致司法权行使过于随意和被滥用。这一观点确实有其道理。
刑法确立罪刑法定原则，目的是为了防止罪刑擅断。但是对于一些特殊案件，尤其是刑法对一些法益的保护已明显落后于社会发展的，一旦按照刑法定罪会严重损害刑法功能和权威，这种情况下能否通过刑事司法寻找有效化解之道，是值得考量的。事实上，刑事立法不断进步的重要动力之一就来自于刑事司法实践。
举个例子，四川省宜宾市中级人民法院受理的一起虚开增值税专用发票二审案件，该案是根据四川省高县人民检察院对一审判决提出抗诉后启动的二审程序。
宜宾市中院经审理作出终审裁定，驳回抗诉，维持一审的无罪判决。二审裁定阐明了一个重要的裁判原则。
裁定认为，严重的社会危害性是任何犯罪都具有的本质特征。行为如果没有严重的社会危害性，则不属于犯罪的范畴。虚开增值税专用发票罪也不例外，必然具有严重的社会危害性。
法院认为，如果不从立法宗旨和立法体系认识到保障国家税款不流失的立法目的，也不从社会危害性方面认识到客观上不会、也没有造成国家税款流失的行为不具有严重的社会危害性，而仅从形式上将只要有虚开行为一律以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任，明显违背了“主客观相一致”的基本定罪要求，属于客观归罪。
这一判决所确立的关于虚开增值税专用发票罪的定罪规则，对于当前大量发生的增值税发票刑事案件，具有很强的指导意义，尤其在罪与非罪的认定上，直接涉及如何判断是否构成虚开的问题。
作为司法机关，不能仅限于形式上判断货物交易是否真实，而应当作出实质性判断，即按照货物交易的“三流一致”原则判断货物流是否确实存在。对于符合商品交易规律和市场惯例的贸易方式，如果没有任何社会危害性，反而有益于社会的，就要结合犯罪的本质特征对构成要件进行重新审视，而不能停留于固有的观念机械适用刑法条文。
所以，《我不是药神》这部影片突出反映了刑法在介入社会治理时，是在促进社会发展，还是阻碍社会发展。尤其是当社会发展的步伐超越制度规定时，这一问题就会暴露得更加明显。
这时，刑法分则罪名因为标准化精细化反而显得僵化，而作为犯罪的本质特征“严重的社会危害性”则表现出灵活的弹性。它或联接危害后果，影响刑事立案；或联接危害行为，影响对刑事违法性的评价；或联接主观方面，影响故意或者过失是否成立。
犯罪客体和主观犯意实际是犯罪行为的两个方面，一个行为如果没有产生严重社会危害性，就不具备犯罪客体，也不具备犯罪主观方面，自然不能用刑法加以评价。总之，面对如此多生命的渴求和呼唤，最为严厉的刑法也应当及时回应，这样的法才是值得遵从的善法。
—— 点击 阅读原文↓，查询法律读库历史推送——
閱讀更多 法律讀庫 的文章
