《刑法》第二百八十七條規定利用信息網絡實施三種行為且“情節嚴重”的，構成非法利用信息網絡罪。目前尚未出臺具體司法解釋，那麼該“情節嚴重”在司法實踐中應如何判斷？海淀法院法官從設立網站、發佈信息數量、網站訪問量、通訊群組人數、違法所得金額、下游犯罪危害後果等方面對此進行了探討。此外，還分析了此罪名與幫助信息網絡活動罪的區分。
【裁判要旨】
非法利用信息網絡罪的主觀要件通過客觀情形推定。入罪“情節嚴重”需要根據設立網站、發佈信息的數量，通訊群組人數，違法所得金額以及從下游實行行為的危害後果等方面把握。此罪與幫助信息網絡犯罪活動罪、詐騙罪屬於法條競合的關係。
【訴辯主張】
1.公訴機關指控稱
2015年10月間，李XX（女，33歲）在北京市海淀區武警總醫院內，因登錄虛假的“最高人民檢察院網站”等非法網站，造成鉅額經濟損失。後經偵查發現，被告人胡某與該案中的非法網站存在如下直接聯繫：被告人胡某自2015年6月至2016年2月間，明知同案犯巫某（男，29歲，臺灣居民，另案處理）利用信息網絡實施違法犯罪活動，仍利用信息網絡為其設立、維護專門用於實施違法犯罪活動的虛假“最高人民檢察院網站”等非法網站。被告人胡某於2016年3月14日被公安機關抓獲。
針對上述指控，公訴機關提供了相關的證據材料，認為被告人胡某的行為已構成非法利用信息網絡罪，故提請法院依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第一款第（一）項之規定，對被告人胡某定罪處罰。
2.被告辯稱
被告人胡某對檢察院的指控罪名及指控事實提出異議，辯稱其在主觀上並不知道涉案網站是詐騙網站，而且其只是製作了網頁，沒有設立網站，域名和服務器都是他人自行設立的。
【事實】
法院經公開審理查明：2015年10月間，李XX（女，33歲）在北京市海淀區武警總醫院內，因登錄虛假的“中華人民共和國最高人民檢察院網站”等非法網站，造成鉅額經濟損失。後經偵查發現，被告人胡某與該案中的非法網站存在如下直接聯繫：被告人胡某自2015年6月至2016年2月間，明知巫某（男，29歲，臺灣居民，另案處理）利用信息網絡實施違法犯罪活動，仍利用信息網絡為其設立、維護專門用於實施違法犯罪活動的虛假“中華人民共和國最高人民檢察院網站”等非法網站。
2016年3月14日，被告人胡某被公安機關抓獲歸案。
【判案理由】
法院經審理認為：被告人胡某利用信息網絡設立用於實施詐騙犯罪活動的網站，情節嚴重，其行為已構成非法利用信息網絡罪，應予懲處。北京市海淀區人民檢察院指控被告人胡某犯非法利用信息網絡罪的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立。
對於被告人胡某所提其所實施的行為不屬於設立網站的辯解，法院認為，根據胡某本人的供述以及另案處理人員巫某的供述，並結合在案其他證據，均能證實被告人胡某在QQ群中主動發佈了“低價建站仿站”的訊息招攬生意，而巫某正是通過上述途徑找到胡某，提出仿冒正規網站的要求，而胡某製作仿冒正規網站網頁界面、加掛鏈接以及採取技術手段規避殺毒軟件攔截的行為顯然是仿冒網站能夠得以運行的重要前提，也是網站設立行為不可或缺的一部分，故法院對其上述辯解不予採納。
對於被告人胡某所提其在主觀上並不明知設立該網站的目的在於實施詐騙等違法犯罪活動的辯解，法院認為，無論是從涉案仿冒網站設立方式的非正常性，仿冒網站獲取訪客個人金融賬戶名稱、密碼等私密信息的隱蔽性，還是從仿冒網站對於網絡殺毒防護軟件攔截功能的規避行為，被告人胡某均能夠認識到該仿冒網站極有可能是用於詐騙等違法犯罪活動，就這一點而言，並未要求其有超出常人的認知能力，而且其本人在公安機關的供述中也表明是存在僥倖心理才鋌而走險，故法院其上述辯解不予採納。
【定案結論】
法院依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第一款第（一）項、第五十三條之規定，作出如下判決：
犯罪人胡某犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣五千元。
【解說】
本案事實清楚，爭議的焦點在於如何理解《刑法修正案（九）》新添加的刑法第二百八十七條之一非法利用信息網絡罪的三種行為模式，如何正確把握入罪的 “情節嚴重”標準，以及此罪與刑法第二百八十七條之二幫助信息網絡活動罪的區別。本案的難點在於突破司法機關以往對網絡預備行為以刑法總則預備犯的定罪方案，而是依據刑法分則對預備行為按實行化獨立定罪處理。
一、傳統處理模式的缺陷
在以往的司法實踐中，網絡犯罪的預備行為定罪模式上有兩種處理模式，一是作為幫助犯處理，按照共同犯罪理論作為實行犯罪的幫助犯處理，按照起次要作用或者輔助作用的從犯，從輕、減輕處罰或者免除處罰；二是作為預備犯處理，將非法利用信息網絡的行為作為實行犯罪的預備行為，依據犯罪預備比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免於處罰。這兩種處理模式都是以主犯或實行犯的行為作為處理此類行為的依據，但是這種處理模式面臨著多重問題。
1.取證難
當下網絡犯罪的一個突出特點，就是共同犯罪聯繫鬆散、分工細化、利益共享的黑色產業鏈規模龐大，為下游犯罪提供技術支持和信息推廣的預備性犯罪規模化，而非接觸性黑產鏈上的犯罪團伙，往往分散各地甚至境外，這也給司法機關帶來了偵查取證、併案處理的難度。
2.罪責刑不統一
此類預備行為危害性甚至超過實行行為，網絡犯罪的侵害對象是廣大的網絡用戶，或者說是“一對多”的侵害。這種侵害針對的法益又是多元化的，“設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組”這種行為，侵害了公民財產權益、社會公共秩序等眾多法益。比照主犯或既遂犯對其從其從輕或減輕處理，過輕的處理模式與這類行為的社會危害性不符，無法做到罪責刑的統一，也無法回應社會的關切。
當下網絡犯罪的突出特點是共同犯罪人之間聯繫鬆散，分工細化、利益共享的黑色產業鏈規模龐大，為下游犯罪提供技術支持、信息推廣等預備性犯罪規模化，這也給偵查機關帶來了偵查取證、併案處理的難度。所以設立非法利用信息網絡罪的實質就是將犯罪預備行為實行化並獨立定罪處理，對此類行為適用《刑法修正案（九）》新設立的“非法利用信息網絡罪”能做到罪責刑的統一，也降低控方取證難度，同時對網絡黑色產業鏈從業者形成有力震懾。
二、對非法利用信息網絡罪的行為模式分析
刑法第二百八十七條之一對非法利用信息網絡罪的行為規定為：“利用信息網絡實施下列行為之一的，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金：
（一）設立用於實施詐騙 、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；
（二）發佈有關製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；
（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發佈信息的。”
1.“設立用於違法犯罪活動的網站、通訊群組的”認定
設立網站、通訊群組是一概括性表述，若被告人只參與了一部分製作、維護網站的工作，無論是為自己還為他人設立網站、通訊群組的，都符合該項規定。如果行為人設立了數個用於不同違法犯罪的網站或通訊群組，也無需依賴對下游實行犯罪的定性來判定上游預備行為的性質，而是統一認定為非法利用信息網絡行為。
本案中證據顯示被告人胡某在QQ群中主動發佈了“低價建站仿站”的訊息招攬生意，而巫某正是通過上述途徑找到胡某，提出仿冒正規網站的要求，而胡某製作仿冒正規網站網頁界面、加掛鏈接以及採取技術手段規避殺毒軟件攔截的行為顯然是仿冒網站能夠得以運行的重要前提，也是網站設立行為不可或缺的一部分，所以認定為設立網站行為。
至於設立該網站、通訊群組是否用於違法犯罪的目的，則需要從設立的目的和設立後的主要用途判定。本案中胡某設立假冒國家機關網站本身就具有違法性，而用於犯罪的目的更是顯而易見，所以通過客觀情形也能推定此類仿冒網站是為違法犯罪的目的而設立。
這一推定也適用於行為人主觀故意的推定，本案中被告人辯稱並不知道巫某為了詐騙而找其製作網站，法院認為無論是從涉案仿冒網站設立方式的非正常性，仿冒網站獲取訪客個人金融賬戶名稱、密碼等私密信息的隱蔽性，還是從仿冒網站對於網絡殺毒防護軟件攔截功能的規避行為，被告人胡某均能夠認識到該仿冒網站極有可能是用於詐騙等違法犯罪活動，就這一點而言，並未要求其有超出常人的認知能力，而且其本人在公安機關的供述中也表明是存在僥倖心理才鋌而走險，故推定其具有明知的故意。
2.“發佈有關違法犯罪信息”的認定
發佈製作違禁品或違法犯罪消息的行為，應該注意發佈途徑和方式的多樣性，發佈的信息包含違法犯罪信息鏈接地址、訪問賬號、密碼等多種信息都應認定為發佈信息的行為。
3.“為實施詐騙等犯罪活動發佈信息”的認定
這一項規定中的行為方式也是發佈信息，與第二項規定的行為模式並無明顯的差別，二種行為的主要區別是第（二）項發佈的是買賣違禁品等明顯違法的信息，第（三）項的行為無法從內容上明顯辨別違法與否。此外，由於非法利用信息網絡罪針對的行為是預備行為，對於同一行為人在實施完發佈詐騙信息之後又繼續實施詐騙等犯罪的實行行為，則依據刑法第二百八十七條之一第三款的規定，有前項行為同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
此外，2016年12月19日“兩高一部”發佈的《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規定“利用發送詐騙短信、撥打詐騙電話、互聯網發佈信息等”、“以詐騙罪（未遂）定罪處罰”。作為法條競合的兩項規定，非法利用信息網絡罪屬於將廣義上的預備行為正犯化的一種前瞻式規定，是屬於刑法的普通條款，而關於詐騙的司法解釋可以認為是關於詐騙行為的特別條款，在出現競合時應該按照特別條款優於普通條款的原則處理，除非是按照非法利用信息網絡罪處罰一致或更重時，才考慮適用非法利用信息網絡罪的條文。
三、入罪“情節嚴重”的把握
“情節嚴重”的把握，在沒有具體司法解釋的情形下，宜從設立網站、發佈信息的數量、訪問量、群組人數等實際數量上把握，也可以從獲取的違法所得如廣告費、註冊費等金額上把握，最後還可以從下游實行行為的危害後果上予以把握。例如本案中已經查證屬實事實中的被害人被騙金額巨大，可以認定此非法利用信息網絡行為“情節嚴重”。
四、與幫助信息網絡犯罪活動罪的區別
幫助信息網絡犯罪活動罪實質是幫助行為正犯化，刑法第二百八十七條之二規定“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。”
幫助信息網絡犯罪活動罪的行為也是網絡支持行為，幫助行為與非法利用信息網絡罪中為他人設立用於違法犯罪網站和通訊群組的預備行為，都屬於為他人網絡技術支持，所以二者屬於法條競合的關係。
二者的區別在於，幫助信息網絡犯罪活動罪是將幫助犯的行為正犯化，所以根據共同犯罪理論，需要以被幫助的實行行為構成犯罪為前提，這就使得幫助信息網絡犯罪活動罪適用空間受到限制，而從犯罪形態上屬於預備行為的非法利用信息網絡罪則不需要考慮下游實行行為是否構成犯罪，其適用犯罪更寬廣，對於設立網站、發佈信息也應從技術角度做廣義解釋，比如屬於設立網站必要步驟的“互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通信傳輸”等行為依舊是非法利用信息網絡罪的客觀行為。
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