作者|袁博 同濟大學
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最近，網絡平臺銷售山寨商品成為微信上的一個熱門話題。對於其中的山寨商品問題，很多人進行了批判。例如，有的人為拼夕夕（為虛構的一個APP，並非“拼多多”）設計了幾個廣告：“鄭重承諾，您在我們這裡買到的每一件商品，看起來都像是真貨”；“請放心選購，假貨並不多，三無產品比較多”；“全場9塊9，您買不到吃虧，買不到上當，只會賣到山寨”…… [1]
與之相對，還有更多同情山寨商品的觀點，可以歸納如下：第一，很多山寨商品質優價廉，並不能簡單的等同於質次價高的“假貨”；第二，很多山寨商品只是為了促進營銷而利用或者掛蹭了其他知名品牌的“熱度”，但是屬於“描述不符”，其本身並非真正意義上的“假貨”，並沒有給消費者帶來嚴重困擾，屬於小瑕疵。
作為一個略通IP的人，筆者看完上述“高論”之後目瞪口呆。上述觀點（可以簡稱為“山寨≠假貨”論）不但徹底顛覆了筆者從《商標法》和《反不正當競爭法》學到的全部理論，而且令筆者開始懷疑自己的世界觀和價值觀。冷靜下來之後，筆者認識到作為一個IP人，有義務在這個話題上傳播正能量，特闡述如下。
1、什麼是“假貨”？
對於很多普通人來說，所謂的“假貨”，就是指不能實現其基本功能、粗製濫造、一用就壞或者根本不能用的商品。比如用銅偽造的金銀飾品。那麼，對於那些使用了和別人相同的商標或者近似的商標，但是質量還“過硬”並且使用壽命還比較長的商品呢？對於這種商品，老百姓就會持非常寬容的態度，不但不排斥對其的購買、使用，甚至都不願稱其為“假貨”，而更願意稱其為“山寨貨”，類似的稱謂還有“高仿”、“水貨”、“A貨”，等等。從另一個角度，我們也可以看出一般民眾對於品牌，其實只是從質量、實用性的角度予以關心，換言之，如果某品牌雖然不是真的，但是其所關聯的商品在質量上並無明顯瑕疵，而在購買成本上更低，則並不違反很多購買者的消費決策。
2、“山寨商品”為何會流行？
每天早高峰的時候，地鐵上人潮湧動，筆者注意到不少時髦職業女性都挎著各種名牌挎包上班出行。憑藉職業經驗，筆者發現，其中，很多屬於假冒商品（或曰山寨商品）。而且，很多假包假的非常明顯，並不需要專業的鑑別知識。很顯然，很多消費者事實上在“知假買假”。但是，在“知假買假”中，銷假者對消費者並不諱言所賣的是“仿品”“A貨”，甚至直接說是“你懂的”，而消費者心照不宣，照樣購買，因為假貨的價格相對正品低的驚人。這說明，一般的民眾（尤其是收入較低的民眾）在內心深處並不是真正在意要購買到某個品牌的正品或真品，而是對於消費成本有更大的考慮，因此導致各種名目的“高仿品”、“山寨貨”存在廣泛的需求市場，特別是在中小城市的城鄉結合部。“與正品具有差不多的消費體驗”正是侵權商品能夠廣泛存在的一個重要原因，而這個原因同樣可以解釋為何盜版書和盜版音樂碟、盜版電影碟、盜版遊戲光盤在執法上難度很大，同樣因為存在很大的消費需求（付出很小的購買成本而可以得到與正品基本一樣的消費內容和消費體驗）。而從法律的角度，不處罰侵權商品的終端消費者是一個世界通行的理念，因此導致這種消費需求無法得到有效遏制，而“有需求就會有市場”，這也是“高仿品”、“山寨貨”極難禁絕的原因之一。
3、法律的視角一：“山寨”即為“假貨”
以商標為例，假冒他人的商標，本質上實為利用、搭乘、刮蹭他人的商業美譽度，屬於對他人無形財產不勞而獲的行為，利用他人美譽來掩飾自己商品來源，實為“以真飾假”。這是因為，對於商品而言，指示商品或者服務的來源是商標最核心的功能。消費者通過了解商品質量來進行消費決策，但是在購買商品之前無法有效地測驗商品質量，因此只能靠感性和經驗來判斷商品質量，而感性和經驗中的一個重要因素，就是對商標的認識，消費者相信同樣商標的商品在質量上是穩定的，因為源自同一個生產商。 [2]
商標在傳遞產品來源信息並在消費者購買決策中起到的重要作用，決定了保護商標的關鍵在於防止他人通過使用和商標權人相混淆的商標欺騙消費者從而使其產生誤認，而侵權者的目的就在於掠取他人商標所承載的良好信譽推銷自己的商品以謀取不正當利益，並擠佔被侵權商標商品的市場份額[3]。 在破壞商標基本功能方面，山寨和假貨並無本質區別，並不能憑藉質量良好而巧辭開脫，而這是《商標法》所不能容忍的。
4、法律的視角二：“違約”也為“假貨”
從法律的角度來看，豈止高仿、山寨是法律無法容忍的“假貨”，甚至違約也可以產生“假貨”。例如，在侵犯商標權的各種糾紛中，有一類糾紛日益引起人們的注意，此類糾紛表現為被授權許可使用商標的一方在協議約定的期限終止後仍然生產或者銷售貼附有授權人商標的商品。對於超出許可期限使用商標的行為，似乎在外觀上與純粹未經許可擅自使用他人商標的行為有所區別，例如，某製造商為某商標權人貼牌生產某商品，合同約定生產600件，但製造商實際生產了700件，對於超出範圍的100件，雖然在商標使用上具有未經授權的權利瑕疵，但其質量、原料、工藝、實際生廠商，都與其他600件並無區別。那麼，這種行為，為什麼會侵害商標權呢？這就要從商標權的本質進行分析。
商標權的效能要得到實現，需要商標與產品進行結合，但是這種結合的行為只能專屬於商標權利人，任何其他個人或組織，在未獲合法授權的情況下，不得擅自將商標與產品進行結合。而違反與授權方約定的數量、時間或者商品類別而使用授權方的商標的行為，在超出的數量、時間或者商品類別上所生產的商品上將產品與商標進行了結合，實際上虛構了其與商品所指示的來源的關係，盜用和搭乘了商標權人的商譽，攫取了本應屬於商標權人的商業利益，此外，這種商品流入市場後，還會擠佔商標權人的市場份額，造成其市場需求的減少。
（本文僅代表作者個人觀點。）
[1] 陳野：“我幫拼夕夕寫了幾個廣告”，載“NewbeeRen”微信公眾號。
[2] 鄧宏光：《商標混淆理論的擴張》，載《電子知識產權》2007年第10期。
[3] 彭學龍：《商標混淆類型分析與我國商標侵權制度的完善》，載《法學》2008年第5期。
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