一、背景
在北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司不正当竞争案中，针对“扣扣保镖”中的“去QQ广告”等行为，最高院在二审判决[i]中明确了：至少在该案争议发生时的2010年间，互联网行业惯常的经营方式仍然是“免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式”，且认可了该模式“符合我国互联网市场发展的阶段性特征”，“以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益”。
基于最高院确定的对“免费+广告”互联网商业模式的认可和保护，近年来，我国司法实践中，针对互联网企业之间的屏蔽广告行为，多认为构成不正当竞争。[ii]
然而，互联网行业发展日新月异、互联网经营模式层出不穷的变化的今天，以上审判标准是否还能适用？越来越多的研究者在进行思考、提出疑问[iii]。
二、腾讯诉星辉案
2018年1月，北京市朝阳区人民法院针对深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司涉及屏蔽广告的不正当竞争纠纷一案，作出判决[iv]，认定被告世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为不足以构成不正当竞争行为。笔者认为该判决未囿于对“免费+广告”互联网商业模式予以认可和保护的惯性思维，试图提供针对该问题的新的思考角度和考量因素，值得借鉴。
（一）涉案的基本事实
该案涉及两家公司的经营的产品：腾讯视频、世界之窗浏览器之间的冲突，基本事实如下：
腾讯视频网站，提供有“免费+广告”的服务、以及会员制（可以不看或关闭广告）的服务。
世界之窗浏览器，“设置”中有“广告过滤”选项，依次包括“不过滤任何广告”、“仅拦截弹出窗口”、“强力拦截页面广告”、“自定义过滤规则添加规则”四个选项；默认选项是“仅拦截弹出窗口”。
腾讯公司提供的QQ浏览器，“设置”中也有“广告过滤”选项，在勾选了该功能后，可屏蔽例如凤凰视频网的视频广告。
（二）判决的主要观点解析
首先，判决指出：“市场竞争，尤其是依托于互联网的经营竞争，往往是相互交织和跨界的……故本院对世界星辉公司提出的两者没有竞争关系的答辩意见不予采纳”，该观点与主流观点相同，即应以“竞争利益”认定竞争关系——认为竞争关系的解释不应局限于同业竞争，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性,且该经营者同时会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可以认定二者具有竞争关系。
第二，在讨论星辉公司屏蔽广告的行为是否违反诚实信用原则时，该判决提出了如下观点：
判断“是否违反诚实信用原则的基础是在市场竞争的环境下去考量、探究”。并认为“市场竞争具有天然的‘损人利己’特性”，“市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性”。 ——对于该观点，笔者不禁拍手称快。该判决明确了：一般而言，市场竞争产生的损害也即竞争性损害是重型的，不具有是与非的色彩。这就是损害中性，即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。
并在上述立论的基础上，结合本案认为：涉案具有过滤、屏蔽广告功能的浏览器，不具有对腾讯公司经营造成直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害。
第三，在讨论竞争行为的正当性时，该判决认为：其认定“要从行业的惯例和公认的行为标准予以把握”，对于本案，世界之窗浏览器、腾讯自己的浏览器均具有广告过滤功能的选择、使用，都可达到屏蔽广告的效果、目的。这反映出浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例、共同的经营模式，是一种通用的功能、具有一定的普遍性，达到了行业同行的程度。而浏览器“过滤广告”的选项，不针对任何主体，不能当然认定其行为具有不当性。
最后，在讨论“商业模式”时，该判决进一步指出：“应当明确，任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务，这是市场经济竞争法则的体现。而且，竞争要在发展中考量，这种发展也要体现在行业的发展上，由此
‘免费+广告’的商业模式，也不应是不变的，而是要顺应技术、社会、网络用户的需要进行调整。”三、结语
本案可能会有上诉，有待北京知产法院作出二审判决。但是，无论如何，该案反映出法院对“免费+广告”的互联网商业模式保护态度改变的努力。
正如判决所指出的：市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程；“商业模式”本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，就是要将其留在自由竞争的领域，让优胜劣汰的市场机制决定其命运；法律对经营模式的保护要谨慎，要给与市场最大的竞争环境，避免不适当干预而阻碍市场自由竞争！
作为一名深度互联网用户，看到这样的判决实在是禁不住拍手称快。也许，我们是时候对“免费+广告”的互联网商业模式说再见了。
[i] (2013)民三终字第5号
[ii]参见（2014）海民初字第21694号判决，（2015）京知民终字第79号判决，(2015)沪知民终字第728号，(2014)一中民终字第3283号等
[iii]胡海容，黄光辉，“天使与魔鬼之辩：第三方开发广告过滤软件引发的法学思考”，《知识产权》2014年第10期
[iv]（2017）京0105民初70786号
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