今年7月25号，罹患肝癌的翟一平被上海警方刑拘，罪名是销售假药。他从国外代购国内没有的抗癌药PD1回国，在原售价基础上加5%卖给了病友，病友通过注射治疗后发现的确非常有效。
病友展示他购买的保命药PD-1。郑千里/摄
可这救命的药，怎么就成了假药？
病友为他求情，代购药品没有产生严重社会危害，又能否对翟一平网开一面？
“翟一平在群里从不主动卖药”
据病友介绍，2014年自从翟一平罹患肝癌后，就开始钻研相关的医学知识，常常在聚集了各地肝癌患者的QQ群里与病友交流。
在这个过程中，翟一平留意到国外两个前沿药物PD-1利尤单抗注射液和E7080仑伐替尼——2017年，欧洲肿瘤内科学会和美国临床肿瘤学会公布E7080联合PD-1抗体的临床数据，疾病控制率逼近100%。
自己治疗见效后，他经常把这两种药介绍给其他病人。据肝病病友交流群群主“瓜瓜”介绍，翟一平在群里并不主动卖药。
由于PD-1需要全程冷链配送，患者自行购买无法保证温度，但翟一平销售的抗癌药，有冷链配送、有专门的德国渠道，价格只在德国原售价基础上加5%。但就是这5%的利润，使翟一平面临牢狱之灾。
药品管理法第四十八条规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的视为假药。
销售假药的行为，根据《刑法修正案（八）》的规定，只要生产、销售假药的，最低处罚标准就是三年以下有期徒刑，并处罚金，对人体造成危害或有其他严重情节的，刑罚还会增加。
刘先生来自湖北十堰，他的父亲2015年发现罹患肝癌，去年复发，求诊多家医院后，医生都认为他的父亲已经没有手术必要，生存期最多3个月，情急之下，他托人找到了翟一平请教。
“他告诉记者：“医院说我爸最多活三个月，没办法再治，也没办法手术了。在这种情况下，我们家里人又很着急，通过朋友了解，然后了解到翟一平这个渠道，我们进到群里边，完了以后，就是翟一平当时推荐我们用PD-1加联合靶向药(就是仑伐替尼E7080)。”
病友担心今后买不到救命药
刘先生告诉记者，在咨询之后，翟一平并没有直接推销药物，仅仅是建议使用这两种药，由于药物没有引进内地，他们辗转前往香港买药，但两种药加起来，最便宜的，一个月要15万元。
而翟一平的代购一个月比香港能便宜2万多。刘先生说，这种药的效果，不仅仅是家人，连当地医院的医生也表示从未见过能把肝癌控制如此好的药物。
“但翟一平被抓，他们又不知道该找谁买药了，“去香港既贵还麻烦，找其他代购者怕买到假药或没法保证药品全程冷链，未来该怎么办？””
刘先生等病友的担心即将得到缓解，6月15日，中国食品药品监督管理总局正式批准PD-1上市，在高兴之余，刘先生还是担心，正版药价格怎么样？会不会比进口的还贵？PD-1上市之后，多久才能买到产品？也许整个流程的办理需要时间，但他的父亲已经没时间再等待。
在记者采访过程中，很多病友都表示了对翟一平的支持，认为即便有5%的加价，还是比香港便宜很多，而且让他们可以足不出户就能用到救命药。
除了代购，平时翟一平在病友群里还免费给大家做义务解答，无论从哪里买药，他都能做到有问必答。
翟一平涉嫌销售假药被捕后，群里很多患者都不理解，国外通过临床实验，证明有效的药，的的确确帮助了他们，为何要被算作假药？翟一平的代理律师斯伟江认为，是不是假药，不能一刀切，应该依据最终效果决定。
“我主要目的是救人，
然后顺便自己赚点小钱”
1997年药品管理法所规定的假药并没有包括未经批准或未经检验进口的真药。但2001年修订药品管理法后，未经批准或检验进口的药开始被认定为假药。
2011年，《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成要件，导致销售进口真药也会入刑。这两个修改扩大了刑法的打击范围，导致未经批准或未经检验的进口真药成了刑法意义上的假药。
翟一平的代理律师斯伟江接受记者采访时认为，这样判不合理。“因为它本来是当做你是卖假药的，卖假药损害人家（利益），可能是要重一点。但是问题是他不仅没有危害社会，可能对社会还是有益的。现在像这种药其实来源是可以查得清楚的。第二个，这个药你可以找这些患者或者病友，试了他有没有吃出病来的，或者没治好延误了，这些情况他都没有。”
斯伟江介绍，目前案件仍在侦查阶段，翟一平虽然身患癌症，但仍无法取保候审，现在的翟一平情绪很低落，“我主要目的是救人，然后顺便自己赚点小钱，这是他原话。”
法制微评
现实版“药神”案带来的思考
有4年抗癌经历的翟一平没有想到,他会因代购抗癌药失去人身自由。从2016年开始,他帮在QQ群里认识的病友从德国代购抗癌药,一些肝癌晚期的病友因此延续了生命。两年下来,他成为病友群里的顶梁柱,有许多病友发病例请教他。今年7月25日,他因涉嫌销售假药罪被刑拘(8月14日《中国青年报》)。
尽管近来抗癌药降价的好消息不断传来,但上述案例暴露的问题要引起我们重视:一者,翟一平被刑拘后,他所管理的“爱肝计划”QQ群里,不少病友面临要么高价买药,要么断药的风险。二者,翟一平因帮助其他病人而成为犯罪嫌疑人,病友表示不理解。三者,现行法律对“假药”的认定是否合理,有商榷空间。
据悉,已有来自广东、海南等地的病友自发写了163封求情信,希望翟一平能早日出来。有病友在信中表示,“希望各位领导能理解我们这些生活在悬崖边上的人,毕竟在抗癌路上恋秋(翟一平的网名)一直都在无私地帮助各位病友。”这说明翟一平被拘不只是他个人的事,还关乎很多病友的生命健康。
从法律角度说,执法部门以涉嫌销售假药罪刑拘翟一平没问题。因为他也能赚点小钱,这涉嫌违反了刑法中的“生产、销售假药罪”。所以,病友不能只从帮助他人的角度看待翟一平,还要从法律角度看待翟一平的行为。至于案件走向则取决于侦查、审理,希望有关方面考虑现实兼顾社会效果。
这不由让人想起抗癌药“代购第一人”陆勇的涉案经历。之前,陆勇因涉嫌妨碍信用卡管理罪和销售假药罪被提起公诉,2015年1月,检察机关撤回了对陆勇的起诉,法院也对“撤回起诉”作出裁定。那么,陆勇与翟一平同为涉嫌销售假药罪,前者已经无罪释放,后者会不会也被释放呢?
问题在于,根据检察机关的情况说明,陆勇对白血病病友群体提供的帮助是无偿的。而翟一平则从代购抗癌药中赚点小钱,即两人的情况略有区别。但最大的共同之处在于,两人的代购行为惠及了不少癌症患者,这是需要提醒有关方面注意的,即翟一平虽然获得小利,但对癌症病友的帮助是巨大的。
根据2014年9月两高印发的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。笔者认为翟一平的代购行为符合这一规定。
无论翟一平案最终走向如何,都值得我们反思一个沉重的问题:现实与法律在代购抗癌药方面的碰撞正常不正常,这种现象是否有必要着力解决?由于法律相比现实存在滞后性,两者发生碰撞就是难免的。但有的碰撞是轻微的,不会造成多大损失,但有的碰撞却是沉重的,容易造成严重后果。以现行法律对抗癌药假药的认定为例,假如认定翟一平代购的是假药,然后依法处罚,那么受伤害的就是很多肝癌患者。
根据现行药品管理法规定,依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的,按假药论处。虽然这个规定具有合理性,但对照上述司法解释,没有考虑到用药后果,似乎不太完善。有律师指出翟一平案子问题出在立法上,值得立法者思考。
对于肝癌晚期病友来说,虽然翟一平被刑拘是个不幸的消息,但翟一平代购的PD-1今年6月已在我国批准上市。只是不知道该药能否纳入医保,实施零关税后价格是否低于海外代购价。显然,要想避免患者依赖海外代购抗癌药,避免公民因此涉案,关键在于降低进口抗癌药价格。
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