从业界“良药”到企业“重负”:浅谈现金保证金的前世今生

1999年,《中华人民共和国招标投标法》首次提出保证金概念;2018年,《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见》明确指出将大力提高工程保证金的保函替代率。19年的时间里保证金从无到有,又行将慢慢退去。

在建筑领域,保证金一词一直贯穿工程:作为建设工程法律关系中最为常见的担保方式,承包人无论是要想参与工程竞争进而成功承揽项目,还是从总包单位分包专业工程或劳务作业,保证金都是一道绕不过去的坎。而自中标始至竣工后,各式名目的保证金都伴随工程左右。

作为一种诚信经营或合同履行的货币保证,一直以来,保证金对建筑市场秩序起到了重要的规范作用。然而,今年7月2日住建部就《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见》发布的征求意见稿,却引起行业内一片唱衰之声。

事实上,由来已久的建设工程保证金,在制度施行的十多年里,已经历了沧海桑田的变化:自上世纪末的概念提出到本世纪初的试点落地,再到后来的迅猛发展,直至近几年的洗削更革……“没落”的保证金,这些年做错了什么?

1、设立:保证作翼,质量先行

从业界“良药”到企业“重负”:浅谈现金保证金的前世今生

保证金的设立,起源于1996年国务院颁布的《质量振兴纲要》。纲要吸收1992年“中国质量万里行”的研究成果,提出要建立新型的质量保证监督机制。

彼时,工程保证担保在国外已历经了百余年历史,正作为市场经济环境下维护合约双方信用的一种手段,被广泛运用于工程建设承发包中。

而当时的中国建筑业,正面临着建设规模空前强大、而行政管理难以统筹兼顾的境况。在这样的背景下,适合我国国情的工程担保应运而生。

梳理我国现行法律与政策规定,工程建设领域中的保证金现有四种:履约保证金、投标保证金、工程质量保证金以及农民工工资保证金。这四项保证金的设立,都源起世纪更迭之际。

我们也能从相关政策的层出叠见中,窥见设立伊始保证金所肩负的期望与重托。

1999年8月,全国人大常委会通过《中华人民共和国招标投标法》,第四十六条指出:招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

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履约保证金

为了在施工阶段对承包人进行制约,以保障发包人权利,合同履行阶段,承包人应提交履约保证金,而发包人应在验收后返还承包人的履约保证金。

2003年4月,七部委发布《工程建设项目施工招标投标办法》,第三十七条指出:招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。

投标保证金

为了在招标阶段对投标人进行制约,以保障招标人权利,投招标阶段,投标人应提交投标保证金,而招标人应在定标后返还未中标者的投标保证金。

2005年1月,建设部与财政部印发了《建设工程质量保证金管理暂行办法》(建质[2005]7号),规范了建设工程质量保证金的管理工作。

工程质量保证金

为了在工程缺陷责任期内对承包人进行制约,以保障发包人权利,承包人应提交工程质量保证金,而发包人应在工程缺陷责任期届满后返还承包人的工程质量保证金。

2006年3月,国务院发布《关于解决农民工问题的若干意见》(国发〔2006〕5号),意见指出要对重点监控的建筑施工企业实行工资保证金制度,抓紧建立农民工工资支付保障制度。

农民工工资保证金

为了预防和解决建筑领域拖欠和克扣农民工工资问题,以保证务工人员权益,承包人应提交农民工工资保证金,而工资保证金监管部门应在工程竣工验收合格后返还承包人的农民工工资保证金。

至此,我国已接轨国际惯例,并基于基本国情,建立起覆盖整个建设工程领域全流程的保证金制度。

从业界“良药”到企业“重负”:浅谈现金保证金的前世今生

2、历程:现金保证金存在的主要问题

建筑法律法规还不够完善。

我国现行的《建筑法》《招标投标法》《合同法》都没有明确规定工程建设行业保证金收取的种类、比例和返还时间,对被管理者规范得较多,对建设单位规范得较少,对施工单位规范的较多,对行业主管部门规范的较少,这就从源头上给了相关政府主管部门和建设单位随意收取保证金的机会。

滥用现金保证金制度

许多现金保证金缴纳缺少必要的法律依据。企业注册保证金、安全生产保证金、工期保证金、优质现金保证金等种类没有上位法的支持。投标保证金、履约保证金(中华人民共和国招投标法实施条例、工程建设项目施工招标投标管理办法)、农民工工资保证金(建设领域农民工工资支付管理暂行办法)、工程质量保证金(建设工程质量保证金管理暂行办法)虽然有上位法的支持,但是除了投标保证金有明确规定,其余的都缺乏法律法规的明确规定。

现金保证金设置不够合理

保证金制度设计没有以建设单位与施工企业权利对等为基础。片面强调施工企业的履约保证,对建设单位提供履约保证要求不高。如民工工资保证金,目的是防止施工企业拖欠民工工资,实际上拖欠民工工资的源头在建设单位,许多时候在于建设单位拖欠施工企业工程款,特别是资金准备不足的房地产工程、政绩形象工程,但是我们对建设单位资金支付保证制度却没有真正建立起来。

现金保证金缴纳缺乏统一标准

工程建设市场管理部门众多,对施工企业的管理由“条状”变成“网状”管理,“多头管理”和“交叉执法”造成现金保证金制度缺乏规范和统一。一些地方保护和部门利益驱动的“土政策”应运而生,政策不一、标准不同,名目繁多,缴纳额度过高,大多要求以支票现金形式支付,能起同样作用的银行保函却弃而不用。而且各市(县)存在重复缴纳的现象,严重干扰施工企业的正常生产经营活动,制约了建筑行业的健康发展。

现金保证金制度执行有偏差

根据招投标法规定:投标保证金一般不超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。投标保证金除现金之外,可以使用银行保函、银行汇票、保兑支票等。但实际上招标人都要求施工企业以现金形式缴纳投标保证金,而且超过最高限额80万元的情况也时有发生。还有建筑业拖欠工程款问题一直客观存在,建设单位为了转嫁风险,许多就在现金保证金上做文章。如保证金收取标准从高不从低甚至突破标准、只收支票不收保函等。而且常把投标保证金转为履约保证金、履约保证金转为质量保修金,质量保修金最后以质量问题等等理由给予延迟付款、扣除,甚至不退还,追索十分困难。

万亿资金被无息占用

住建部副部长易军在2016年6月17日的吹风会上透露:“对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金,除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消。”

整个建筑行业交纳的保证金额度,总计有多少?易军披露,通过对七家央企调查情况看,他们缴纳的各类保证金,仅2015年度就高达3116亿元,占营业收入的11.3%。全国平均各类保证金的总额占企业年营业收入的10%。而且这些保证金大多以现金方式缴纳。据此估算,近两年全国加起来,每年的保证金都能超过上万亿。

这些保证金有多少发挥了“保证”作用?

以2012年工程质保金为例。根据国家统计局资料,2012年全国建筑业企业工程结算收入为12.888万亿元,如按照5%的比例估算,当年建筑企业交纳的工程质保金为6440亿元,而质保金实际使用比例在6%左右。在大量资金被建设单位无息使用(或闲置)的同时,企业为了生存或扩大再生产,不得已还要通过贷款缓解流动资金的不足,额外增加了经营成本,直接影响了生存和发展。

仅质保金一项,就相当于同期全国建筑业利润总额的135%。

3、 调整:先精简,后替代

纵览保证金调整思路,可以概括为“先精简,再替代”六字。

2016年3月30日,住建部联合财政部发出《关于开展工程建设领域各类保证金清查工作的通知》,要求各地摸清目前建筑业企业所需缴纳的各类保证金现状,提出分类处理意见,结果于5月31日前上报两部委。

2016年6月,国务院办公厅发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发[2016]49号)。通知提出:全面清理各类保证金,严禁新设保证金项目。通知还提出:对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金,推行银行保函制度,建筑业企业可以银行保函方式缴纳。

从业界“良药”到企业“重负”:浅谈现金保证金的前世今生

自此,经过政府大刀阔斧的精简后,建筑领域仅剩下四项法定保证金。而相关的减负降费举措,仍在持续推进。

2017年6月,住建部、财政部联合发布《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》,明确将建筑领域工程质量保证金的预留比例上限由5%降至3%。

2018年4月,国家总理主持召开国务院常务会议,决定进一步减少涉企收费,降低实体经济成本。会议指出要完善工程建设领域农民工工资保证金制度,还强调要在房屋建筑和市政设施工程中推广使用银行保函。

2018年7月,住建部发布《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见》征求意见,明确指出:到2020年,各类保证金的保函替代率提升30%。《指导意见》强调:对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金,建筑企业可以保函的方式缴纳(银行保函、工程担保公司保函以及工程保证保险保单统称保函)。工程保函的保费应计入工程造价。

至此,建筑业的最后四项保证金,也将可由保函替代了。

从设立到发展,再从精简到替代,保证金制度虽未背离其防范工程风险的设立初衷,却因其增加企业负担的“双刃剑”角色,即将走上历史的下坡路。

保证金从世纪初的迅猛发展,到近几年的精简替代背后,更是工程担保制度的艰难蝶变。正如《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见》所指出的那样,工程担保制度现已初步实现了“国情化”,但在促进建筑业健康发展的路上,我们还有很长很长的路要走。

而在社会信用体系逐渐完善、国外成功经验逐渐累积的当下,保函在工程担保中的重要性也越来越显著。作为兼顾市场监管与企业发展的多面手,政府正全面推动保函在各项保证金上的覆盖程度。

我们也期待,保函能够在工程风险领域持续发力,为建筑业的可持续发展,发挥更多的光和热。


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