本刊記者 李漠
2015年，彝良縣檢察院偵辦了穆德明、陳修善等串通投標罪案和駱義銘等濫用職權罪、受賄罪案。次年10月，鎮雄縣法院以濫用職權罪、受賄罪，判處駱義銘有期徒刑3年；以串通投標罪判處穆德明有期徒刑2年；以串通投標罪判處陳修善有期徒刑1年6個月。穆、駱、陳三人均不服判決提起上訴。
2017年1月10日，西南政法大學證據法學研究中心做出專家論證法律意見書對此質疑：彝良縣檢察院越權辦案，駱義銘、穆德明等不構成犯罪。同年7年7月6日，昭通市中級法院以“事實不清，證據不足”為由，判決撤銷原判決，將案件發回鎮雄縣法院重審。鎮雄法院在沒有“新事實、新證據”且排除了穆、駱、陳等在彝良縣檢察院偵查階段所有的供述和自書材料等主要證據的情況下，於2018年1月11日做出“基本維持原判”的判決。穆、駱、陳不服提起上訴。
“昭通中院二審以‘事實不清、證據不足’為由撤銷原判，即否定原判，且鎮雄法院重審時還以非法證據排除了原判被告有罪的主要證據，那麼，根據‘事實不清，證據不足’的相關法律規定就該判決被告無罪，但該法院為什麼做出基本維持原判的判決？！難道這不是對昭通中院以及法律的公然嘲弄與蔑視嗎？！”穆德明告訴記者，“2018年7月13日，昭通中院對本案再次公開開庭審理，合議庭依法查實了廣盛恆公司與教育局關於營養餐的結算價格系政府組織的詢價小組確定，被告人、辯護人稱，鎮雄法院認定的造成104.32萬元的損失及導致惡劣的社會影響沒有事實依據，是錯誤的。”
2018年9月14日，中國政法大學教授、博士生導師何兵向《法律與生活》記者發表了專家觀點：串通投標罪不在檢察機關自偵案件範圍，穆德明不符合串通投標罪的主體要件；駱義銘不構成濫用職權罪。
“彝良檢察院越權辦案”
滿面愁雲、腰彎背駝的穆德明，讓人不敢相信他只有46歲。
“本案的起因是一次招標。”穆德明眉頭緊蹙地對記者說：“我們災難的根源在於彝良縣檢察院越權辦案。3年多了，我們還沒有討回公正，我們還在努力！”
穆德明等人的投訴材料顯示，2013年11月，雲南省彝良縣教育局委託某招標代理公司就某招標項目向社會公開招標。本次招標共有4家公司報名參加，2014年1月16日，該項目在彝良縣政務管理局開標。穆德明作為某招標代理公司在該項目的負責人，具體承辦招標代理業務；駱義銘作為彝良縣政務管理局局長下轄彝良縣公共資源交易中心；陳修善、陳鵬群作為投標公司——廣盛恆公司的人員參與了該項目的投標，彝良縣教育局副局長袁某某作為招標人代表參與了該項目評標工作。
陳修善負責的公司給了駱義銘2.5萬元，委託他支付評標專家評審費。駱給了4位評標專家每人0.2萬元，剩餘1.7萬元多次催促與陳結算，但由於陳的原因遲遲未結算。開標當日，穆德明在9名評標專家剛打完分還未進行統分時，恰好看見駱在開標辦公室門口，在事先沒有商量的情況下，將自己瞭解到的評標專家打分大致情況報告給駱，隨後走進了評標室。駱遂將其中4個評標專家袁某某、方某、童某、梁某分別喊出門外溝通，請求4人給陳負責的公司打高分，穆德明對駱與4個評標專家的談話內容不知情。最終陳負責的公司中標。
“2015年3月26日，彝良縣檢察院的檢察官羅某某等三、四人未出具任何法律文書，就以‘配合調查’為名把我和公司出納陳鵬群帶到了檢察院關押、審訊了58天后，才叫我愛人韓某在《指定居所監視居住通知書》上簽字，卻不準書寫真實日期，讓寫虛假的日期：2015年4月3日。”陳修善氣憤地說：“在我被非法拘禁期間，辦案人員沒有通知我的家人，他們還以為我被黑社會綁架了呢！”
“2015年8月14日，彝良縣檢察院的檢察官周某等人強迫我書寫自首材料，並要求我將自首材料的時間提前至2015年3月26日，還說不按照他們的要求寫就不讓我回家。”陳修善告訴記者：“在2015年3月26日至4月2日我被關押的8天裡，他們沒有正常的法律手續，卻使用了恐嚇、威脅、誘騙等非法手段，其間有4天3夜不間斷地對我進行疲勞審訊！”
“按相關規定，單位行賄罪的涉案金額為20萬元，但彝良縣檢察院發現陳修善負責的公司涉案金額只有2.5萬元後，仍將陳修善和陳鵬群以涉嫌單位行賄罪立案偵查！”穆德明稱，“從以單位行賄罪的罪名立案後就沒有以單位行賄罪移送審查起訴程序的事實來看，不得不讓人懷疑，檢察機關的目的就是以偵查單位行賄罪的名頭偵查不屬於自己管轄的串通投標案。”
“沒有出具任何法律文書，彝良縣檢察院的羅某某檢察官等在2015年5月1日將我非法拘禁。他們把我銬在老虎凳上，4批人輪流倒班不讓我睡，每日給我一小杯水，大概200毫升左右，還限制我上廁所，每天不許超過2次。他們以這種方式刑訊逼供！終於，我被折磨得昏死過去，被送到縣醫院緊急搶救！”駱義銘激動地說：“但就在2015年5月4日下午我在縣醫院被搶救期間，彝良縣檢察院搞出了我的《訊問筆錄》，這太讓我震驚了：檢察官怎麼能這樣幹？！他們竟敢偽造證據？!難道他們不怕受到法律的懲罰嗎？！”
（駱義銘在講述案情）
“直到5月8日晚，他們才讓我取保候審。”駱義銘稱，“但在5月21日，我被抓進了看守所。”
“在不符合立案標準，也沒有立案的情況下，偵查人員即對我採取了監視居住和非法拘禁措施。5月7日，彝良縣檢察院的徐檢察官等4人將我帶走並關押在檢察院的審訊室。”穆德明稱，“而《刑事訴訟法》第73條明確禁止在羈押場所、專門的辦案場所對犯罪嫌疑人執行監視居住！該法第72條明確規定：監視居住由公安機關執行，但自始至終都是彝良縣檢察院單獨對我執行監視居住！”
“徐某等把穆德明關押在他們專門的審訊室，目的就是想怎麼整就怎麼整，因為沒有任何監督！”穆德明的妻子路某稱。
“更讓人匪夷所思的是辦案人員居然偽造證據，在《彝良縣人民檢察院告知監督卡》和《回訪監督卡》上偽造了我的簽名。”穆德明氣憤地說：“我這兒有云南天禹司法鑑定中心做出的《文書司法鑑定意見書》證明。”
記者看到該《文書司法鑑定意見書》的結論是：《彝良縣人民檢察院告知監督卡》詢問欄簽名的“穆”字檢材字跡與提取作比對檢驗的穆德明樣本書寫字跡不是同一人所寫；《回訪監督卡》複印件上被回訪對象對檢察干警執紀辦案意見欄內的“穆德明”樣本書寫字跡不是同一人所寫。
“辦案的檢察官居然能、居然敢偽造證據，這超出了我們的想象！”穆德明激動地對記者說：“難道這不是知法犯法嗎？！”
“偵查結束後，經昭通市檢察院指定，彝良縣檢察院將本案移交給了鎮雄縣檢察院。”穆德明稱，“2015年12月2日，鎮雄縣檢察院基本按照彝良縣檢察院確定的涉嫌罪名，向鎮雄縣法院提起公訴。”
“一審法院超審限近半年判決我們有罪”
2016年10月22日，鎮雄縣法院做出（2015）鎮刑初字第525號刑事判決：穆德明、陳修善被以犯有串通投標罪分別判處有期徒刑2年（並沒收30萬元招標代理費）、1年6個月，駱義銘被以犯有濫用職權罪、受賄罪等判處有期徒刑3年。
（鎮雄縣法院）
穆、駱、陳均不服判決，堅稱“無罪”而提起上訴。
“鎮雄縣法院承辦法官張某等在本案一審中，違反法定程序拖延辦案，到宣判時已超過合法審限5個多月，致使我被超期羈押5個多月！”穆德明無奈地說：“《刑事訴訟法》第202條規定：一審法院在已報上一級法院批准延長審限內不能審結的案件，因特殊情況還需延長的，只能報請最高人民法院批准。而一審法院在2016年1月21日向上級法院報請延長審限2個月後又超43天的情況下，只是於6月13日第二次向上一級法院報請延長審限1個月。法律在他們眼裡究竟是什麼呢？！”
“因為他們拖延辦案致使我被超期羈押4個多月！”駱義銘稱，“他們沒有給我出具任何手續！”
二審判決：事實不清、證據不足，撤銷原判發回重審
穆、駱、陳等上訴後，昭通市中級法院於2017年5月5日開庭審理本案。
7月6日，該院做出（2016）雲06刑終318號刑事判決，以“事實不清、證據不足”為由撤銷鎮雄縣法院（2015）鎮刑初字第525號《刑事判決書》，將本案發回鎮雄縣法院重審。
“一審重審驚現‘控、審聯手’，雖排除原判定罪的主要證據，且無新事實與新證據，但基本維持了原判 ”
本案發回重審後，鎮雄縣法院組成了由沈某任審判長、由遊某某任承辦法官、由阮某任審判員的合議庭。
“自重審庭前會議開始，令人吃驚的事情就不斷髮生！”穆德明稱，“承辦法官遊某某的親弟弟遊檢察官是鎮雄縣檢察院公訴科科長，但非本案公訴人，他不僅不迴避，還全程參加了2017年12月5日召開的庭前會議，甚至代表公訴人發言。這太讓人難以置信了！”
“當時，遊檢察官正在庭前會議上侃侃而談，一位律師感覺這不可思議，就問法官遊某某遊檢察官是什麼身份。一位法官告訴律師，此人是鎮雄縣檢察院公訴科的。律師就追問他是不是公訴人員，法官說不是。律師當時就火了：不是公訴人，你在審判人員、公訴人員和辯護人參加的庭前會議上講什麼話呢？！”穆德明的妻子路某激動地說：“他們把開庭當什麼了？！”
“在12月7日15時5分的庭審現場，竟然出現了讓我們更加震驚的事情：被告人和辯護人依法要求法官請彝良縣檢察院辦案人員出庭解釋駱義銘入院搶救期間的《詢問筆錄》是怎麼搞出來的等多個問題時，法官馬上宣佈休庭。隨後遊檢察官與審判人員遊法官、3名公訴人員一起到隔壁房間‘密談’如何對付被告人和辯護人。”路某稱，“直至16時7分有了對策後才返回開庭，時間長達1小時。”
“你們怎麼知道他們到隔壁房間‘密談’的內容？”記者問。
“剛好駱義銘的弟弟駱義東就在那個房間裡等著出庭作證。遊檢察官、遊法官、沈某以及公訴人等進房間時也沒在意他。他就聽到了他們在商談如何對付被告人和律師。”穆德明答：“駱義東還用手機拍攝了法官和檢察官商談的視頻。”
“我是證人，不能出庭。被安排在法庭隔壁的房間裡等候。我看見一個戴眼鏡光頭的人帶領3名公訴人以及法院的遊法官等人進來了。他們在這個房間談了20分鐘左右。”駱義東接受記者採訪時稱。
“他們都談了些什麼？”記者問。
“那個戴眼鏡的人告訴法官如果劉律師等人再問尖銳的問題，就打斷他的問話。他還說，對於劉律師請求法庭傳彝良縣檢察院辦案人員出庭作證的要求堅決不能答應。法官也在教公訴人怎麼問話。他們商談了20分鐘左右後，遊法官看見了我，就把手指豎在嘴上小聲說：‘這個是駱義銘的弟弟！’他示意大家離開。之後，他們到了另外的房間，還把門關上了。大概20多分鐘後，他們才出來。”駱義東答。
“聽說你給他們拍了視頻？”記者問。
“是的，我看見法官和公訴人避著律師在一起商談，而且我聽了好久，聽到他們商談的內容都是如何對付我哥他們和律師，感覺很不對勁，我才偷偷拍的，可是才拍了一分多鐘就被遊法官注意到，於是遊法官就示意他們離開了。”駱義東答。
此後，駱義東應記者要求把視頻和截圖發了過來。
該視頻顯示，有一群人圍在一起。主要內容為左三戴眼鏡的男子向對面的人講話。
記者隨後向路某和穆德明求證，他們告訴記者那位戴眼鏡的男子是遊檢察官。餘者為承辦法官遊某某、審判長沈某，以及公訴人潘某、聶某、胡某。
“這是控、審聯手對付被告人和辯護人啊！”駱義銘氣憤地說：“這不是公然違法嗎？！”
“法院審案，必須居間裁判、獨立審判，《法官法》、《檢察官法》、《刑事訴訟法》對於迴避、審判獨立、公正審判都有明文規定，遊法官和遊檢察官他們為什麼敢這麼幹？！”穆德明稱。
“不僅如此，他們還隨意開庭、休庭，違反集中審理的原則。2017年7月20日，遊法官通知大家8月7號開庭。8月初，他通知延期開庭，時間待定。11月27日，他又通知12月5日開庭。當所有的涉案人員、律師以及上百名旁聽人員如期在這一天到場後，他卻又通知不公開開庭審理，不允許旁聽人員進場，並不做同步錄音錄像。12月29日，繼續開庭。在12月29日至2018年1月10日休庭。”穆德明氣憤地說：“本次庭審，開庭用了4天，間斷休庭時間長達33天，由此不難看出法官對待審判和法律的隨意性。”
“2018年1月7日，遊法官通知大家於1月10日到鎮雄縣法院領取判決書。當人們如期到鎮雄縣法院時，他又通知延期。11日，他又通知我們領取判決書。這一次，我們終於拿到了（2017）雲0627刑初435號《刑事判決書》，我們本以這是一份公正的判決書！”路某稱，“因為二審是以‘事實不清、證據不足’為由撤銷一審判決發回重審的，重審法院在12月29日的庭審時審判長沈某已經宣佈排除偵查機關——彝良縣檢察院的非法證據，即排除駱義銘、穆德明、陳修善3人在彝良縣檢察院偵查階段所有的供述材料和自書材料，而被排除的非法證據是一審原判定罪的主要依據，還因為一審重審沒有新事實、新證據，這就意味穆、駱、陳等人就應該被判無罪。但讓我們萬分吃驚的是，鎮雄法院竟然以一審的庭審記錄和上級檢察機關例行監督時的《訊問筆錄》為證據給被告人定了罪！該判決基本維持了原判！”
“重審法院的行為，違背了《刑事訴訟法》關於證據的規定！”穆德明氣憤地說：“重審法院如此判決，既是在嘲弄二審法院，也是在蔑視法律！”。
《（2017）雲0627刑初435號刑事判決書》載明：鎮雄縣法院以濫用職權罪判處駱義銘有期徒刑3年，以串通投標罪判處穆德明有期徒刑2年並沒收30萬元招標代理費，以串通投標罪判處陳修善有期徒刑1年零6個月，緩期2年。
二審再判至今未下
據記者瞭解，穆、駱、陳都是在一審重審法院在2018年1月做出判決後當庭提起上訴的。
2018年7月13日，昭通市中院對本案再次公開開庭審理。
“合議庭依法查實廣盛恆公司與教育局關於營養餐的結算價格系政府組織的詢價小組確定，被告人、辯護人稱鎮雄法院認定的造成104.32萬元的損失及導致惡劣的社會影響是錯誤的。2014年4月12日我廣盛恆公司開始供貨。5月8日，發現大米有黴變問題，經食藥監局調查，不排除因學校提供的倉庫潮溼所致，且該批大米被全部召回，師、生無一人食用該批大米。”陳修善稱，“此後，我公司陸續供貨10批，至2015年5月25日檢察院要求停止供貨。這期間沒有發現任何問題。由此可見，並不存在鎮雄縣法院認為的‘在當地造成了惡劣的社會影響’，真正造成惡劣影響的是，2015年9月某媒體曝光的問題（文章標題為《雲南彝良多名中小學校長被立案或起訴：涉營養餐及校服貪腐》），但該問題發生在我們公司供貨前，與我及我公司無任何關係！”
“需要說明的是，彝良縣檢察院請千水價格諮詢公司做出的損失104.32萬元的鑑定報告，只能作為民事而不能作為刑事案件的判決證據，這在該公司的營業執照上已經註明！”駱義銘激動地說：“難道彝良縣檢察院不知道？！”
“本案至今仍未宣判。平常小案的審限是2個月，此案為何至今未判？難道有什麼疑難嗎？如果從法律的層面來看，沒有什麼疑難：事實很清楚，就擺在那裡；法條很清楚，就寫在那裡。”駱義銘激動地說：“那為什麼難以判決？是什麼在干擾司法公正？”
“是依法判決我們無罪？是推翻自己做出的（2016）雲06刑終318號《刑事判決書》，轉而支持鎮雄縣法院的判決？還是和稀泥對我們一律輕判了事呢？”穆德明稱，“我們拭目以待！”
“只要出現後兩種結果，我必將提起申訴並抗爭到底！”穆德明激動地向記者表示。
駱義銘、陳修善的態度與穆德明完全一致。
“出現後兩種情況我必將申訴！”陳修善稱。
“我們無罪！出現後兩種情況中的任何一種，我必將提起申訴，一定要依法討回公道！”駱義銘稱。
鎮雄縣法院、鎮雄縣檢察院未予回應
就穆德明等人所反映的問題，記者做出了《採訪提綱》向彝良縣檢察院、鎮雄縣法院和鎮雄縣檢察院求證。
彝良縣檢察院檢察長兼黨組書記朱某回覆說，“穆德明案法院已判決，判決書中對你提綱中的問題均有明確認定”。
鎮雄縣法院該案承辦人遊法官則回覆說“我沒收到”。
其他單位沒有回覆。
西南政法大學證據法學研究中心：不構成犯罪
西南政法大學證據法學研究中心於2016年12月30日組織了孫長永(教授、西南政法大學博士生導師)、梅傳強(教授、西南政法大學博士生導師)、石經海（教授、博士生導師）、潘金貴(教授、博士生導師)等4位著名法學專家就穆德明涉嫌串通投標罪案和駱義銘涉嫌濫用職權罪、受賄罪案進行了論證，形成了法律意見，並出具了《專家論證法律意見書》。
（穆德明出示西南政法大學四教授做出的《專家論證法律意見書》）
專家們認為：招標代理公司收取的30萬元招標代理費不屬於穆德明的違法犯罪所得，是合法收入，一審判決將其予以沒收是錯誤的；穆德明不符合串通招投標罪的主體要件，一審判決認定其構成串通招投標罪錯誤，應當予以改判；駱義銘具有濫用職權的行為，但不構成濫用職權罪，一審判決認定駱義銘犯濫用職權罪錯誤。
穆德明本身不符合串通招投標罪的主體身份要件。串通招投標罪的主體要件是投標人、招標人。《招標投標法》對於招標人和投標人的範圍有明確的界定。本案中，教育局系招標人，廣盛恆公司等公司系投標人，穆德明系招標代理公司的代理人。在法律沒有明確規定招標代理人可以構成串通招投標罪的主體的情況下，根據罪刑法定原則，不能單獨認定穆德明構成串通投標罪。
穆德明不構成串通招投標罪的共犯。由於串通投標罪的主體身份是特定的，因此要追究穆德明構成串通招投標罪的共犯，必須以投標人、招標人本身構成串通招投標罪為前提。而本案中，正如一審判決認定:“本案中投標人確實沒有與招標人進行串通”，在此情況下，即投標人和招標人尚且沒有實施串通招標行為,不構成串通投標罪的情況下，認定招標代理人構成串通投標罪的共犯無從談起。
此外，應當指出的是，本案在追究穆德明涉嫌串通投標罪的過程中存在嚴重的違反程序的問題。串通投標罪不屬於檢察機關自偵案件的範圍，應由公安機關進行偵查，即使按照“六部委”規定，由檢察機關為主，也不等於全案都由檢察機關偵查。而本案全部案卷中並無任何公安機關參與辦案的材料，實質上全案由檢察機關偵辦完畢。這就涉及到偵查主體不合法，其取得的證據是否具有合法性的問題，從嚴格遵守法律程序，非法證據排除規則以及人權保障、抑制偵查權濫用等角度考量，此案也不應認定穆德明的行為構成串通投標罪。一審判決對程序問題的表述有為檢察機關“背書”之嫌，不客觀公正。
根據現有證據，可以證實駱義銘實施了濫用職權的行為，一審判決書對於駱義銘濫用職權行為具體表現的認定基本符合本案客觀事實。但是一審判決認定駱義銘“不能正確履行職責，徇私情，謀私利，致使該營養餐項目的實施帶來惡劣的社會影響”，進而認定駱義銘構成濫用職權罪則是錯誤的。
駱義銘的濫用職權行為與該營養餐項目的實施帶來惡劣的社會影響之間並無必然的因果關係，這是阻卻駱義銘構成濫用職權罪的最主要因素。
一審判決關於廣盛恆公司履約不當造成惡劣社會影響的認定有失偏頗，故退而言之，以造成惡劣社會影響來認定駱義銘的行為構成濫用職權罪是不恰當的，這是阻卻駱義銘構成濫用職權罪的另一因素。
中國政法大學教授何兵：不符合串通投標罪的主體要件
近日，就本案的關鍵問題，記者進一步採訪了著名法學專家、中國政法大學教授、博士生導師何兵，他發表了專家觀點。
記者：沒有“危害結果"，或者沒有合法有效的證據證明有“危害結果”，能否構成濫用職權罪或串通投標罪？
何兵：濫用職權罪首先是身份犯，行為人必須是國家機關工作人員；其次，是結果犯，要求行為主體必須造成危害後果，即造成公共財產、國家和人民遭受重大財產損失。針對本案來說，應當對法人造成直接經濟損失20萬元以上。
串通投標罪是行為犯，不要求行為主體造成危害後果，但是要求情節嚴重，可處3年以下有期徒刑。穆德明本身不符合串通投標罪的主體身份。根據我國《刑法》第223條的規定，串通投標罪是指在招投標過程中，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益，情節嚴重，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法權益的行為。因此，串通投標罪的主體要件是投標人、招標人。本案中，教育局是招標人，“廣盛恆公司”等是投標人，而“佳和招標公司”是招標代理人，穆德明是“佳和招標公司”的項目負責人。他本身不符合串通投標罪的主體要件。因此不能單獨認定穆德明構成串通投標罪。
記者：檢察機關對串通投標罪是否有偵查權？
何兵：檢察機關自偵案件主要是國家工作人員的職務犯罪，包括貪汙賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪。串通投標罪不屬於檢察機關自偵案件的範圍，應由公安機關進行偵查，即使按照“六部委”《關於實施刑事訴訟法若干問題的規定》，涉嫌主罪屬於檢察院管轄，也應當由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合，而非全案由檢察機關偵查。
記者：屬於單位犯罪的情況下，單位沒有構成犯罪，個人可能構成犯罪嗎？
何兵：肯定不行。單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體等法定單位，經單位集體研究決定或由有關負責人員代表單位決定，為本單位謀取利益而故意實施的，或不履行單位法律義務、過失實施的危害社會，而由法律規定為應負刑事責任的行為。我國刑法對單位犯罪的處罰以雙罰制（即對單位和單位直接責任人員均處以刑罰）為主，以單罰制（即只處罰單位直接責任人員）為輔。
但是，單位犯罪認定負責人構成犯罪是以單位構成犯罪為前提的，如果單位不構成犯罪，負責人自然不構成犯罪，不過主要負責人構成其他自然人犯罪的話那就另當別論。
發稿前，穆德明告訴記者：“我和駱義銘、陳修善等人已向昭通市監察委控告偵查機關、公訴機關、審判機關相關人員非法拘禁、偽造證據、枉法裁判等違法、違紀行為，而且監察委已經受理且正在調查中。因此，我們有信心堅持到底，直到我們的冤案昭雪！”
對於本案的進展，本刊將繼續關注。
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