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原文 ：《用法理思維審視正當防衛問題》
作者 | 南京師範大學中國法治現代化研究院 豐霏
圖片 |網絡
和既往的熱點案件一樣，崑山於海明正當防衛案引發了輿論的極大關注。在對該案結論的寬慰之外，回想起來，這樣的社會熱點案件之所以能夠成為百姓熱議的焦點，往往是因為樸素的正義情結將人們帶入那戲劇般的案情，片段性的證據再現了案件梗概，身臨其境的旁觀者變成了設身處地的評審團，立場選定之後，人們充當起法理與情理的詮釋者、兩造一方的代言人或司法機關的場外智囊團，以不同的角度主張正義，並在這一過程中不斷強化、修正、改進那原有的樸素的正義觀和法律觀。
如若將熱點案件中百姓之議論過程視為一次次法理思維的全民試煉，那麼這些熱點案件所帶來的喜怒哀樂便是社會大眾法理思維漸進成長過程中必要的煩惱。其實，每一個熱點案件的發生和評斷既是社會進步成長中的煩惱，又何嘗不是推進社會發展、民眾觀念進步的寶貴經歷，對其進行法理總結便是鞏固民眾法理思維進步成效的最好方法。崑山案便為我們提供了鍛鍊法理思維的機會，讓我們用法理思維審視正當。
“法律不強人所難。”這一則有關法理的經典表述被作為於海明正當防衛的辯護原點，也不止一次地出現在近年來的多個熱點案件之中，被人們作為審視正當的標準，藉此評斷行為的正當性和法律的正當性。事實上的“難以遵守”一方面會削弱甚至消解法律的正當性，另一方面也會增強或證成違法行為的正當性。所以，“要求不可能之事”常常被看作為一種“造法失敗”。正如美國著名法學家富勒說的，“一部要求人們做不可能之事的法律是如此的荒誕不經，以至於人們傾向認為：沒有任何神智健全的立法者、甚至包括最邪惡的獨裁者會出於某種理由制定這樣一部法律。”
“立法者必須確保法律的要求沒有超出其所約束的人們的能力。”
然而，怎樣確定人們能力的限度呢？為此，我們在理論上確立了“理性”的標準，要合乎人們的能力所及就是要合乎人的理性。法治實踐中，抽象的理性標準總是要轉換成可驗測的現實樣板，於是“常人”成為了“理性人”的替身、“常理”成為了“理性”的座標，在司法實踐中導引案件裁判結論。往往到達“常人”標準、符合“常情”的行為就被視為正當，而未盡“常人”之應盡義務而有違“常情”規則的就被視為不正當。在這一點上，
法理與常理並不矛盾，法理包括了常理，法理思維也就是常理思維。然而，有人也指出“法律不強人所難”並非是不可置疑的真理。一方面，“常人”並不是一個在內容上固定而普適的標準，其往往隨著情境的不同而在內容要求上有所不同。另一方面，更為重要的是，“常人”的標準往往是一個面向過去的標準，而作為社會治理的主要方式，法律總是被希望能夠在促進人的全面發展上有所作為，自然也被冀期於促進“常人”的理性發展與素質提升。
所以，在法律上設定一個略高於現實中“常人”的行為標準，以此適度引導並規訓民眾，從而促進社會進步，看上去似乎也是再正當不過的。在法律制度上，用獎勵的方式促進人們克服懈怠、自我創新，用懲罰的方式督促人們避免冒進、自我剋制，也表明法律往往希望“常人”克服困難、超越自我。的確如此，對於法律而言，判斷正當的標準有時並不一定來自於過去的經驗，有時也來自於未來的期待。此時，法理超越了常理，它倡導的正當意味著期待比“常人”更加理性。
如此一來，“正當”的標準就有了兩個，一個低一些，一個高一些。根據這兩個不同的標準，我們判斷法律和行為正當性的結論可能就有所不同、甚至相互衝突。眾多法學家都熱衷於解除或調和這種衝突，我們也可以從中收穫很多法理啟示。當我們將法律看成是人類自我約束、自我發展、自我治理的方式，而不是一個外在的立法者的命令或訓誡時，高的標準便和低的標準一樣，都源自於一個社會中人們對自我如何成為社會合格一員的共同想象，而非某種外部設定。
故而，如何確定正當，在根本上總是要依賴於社會中人們共同參與下形成的共識，而對正當的判定也應當以擴大人們共識、促進人民共治為根本皈依。我想，當我們如此理解、設定、裁斷“何為正當”的時候，我們便是在以法理思維踐行良法善治，那麼，我們也便是沒有辜負每一次熱點案件對當事者與社會所帶來的傷與挫。
文章原載於社會科學報第1625期第4版，未經允許禁止轉載，文中內容僅代表作者觀點，不代表本報立場。
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