本文作者 普惠法律劉律師
簡介：普惠法律是由陝西省內三家律師事務所的資深律師共同搭建的法律服務平臺，平臺執業律師超過六十人，技術開發人員十人。普惠法律擁有自己的官方網站：會員1000餘人。服務顧問單位30多家，從2010年開始，平臺律師為12315投訴進行法律解答1000餘次，現場解答80餘次。為西安房地產企業進行了多次普法，為曲江地稅轄區內企業進行了多次稅法宣傳、風險提示等公益工作。
修訂後的《廣告法》自2015年9月1日起施行。西安的廣告企業幾乎都進行了學習，近期有一家戶外發布企業對幾個細節問題進行諮詢，對該企業的用工關係、合同管理、合同審查規範了以後，現將特定行業法律風險做一個概念性的提醒，希望對企業有所幫助。
一、由於廣告行業的專業性、履行範圍的廣泛性以及相關法律調整的概括性，總結出以下特點：
1、合同性質的多樣性
廣告合同內容包括廣告的製作、加工、委託發佈、租賃場地等。對於製作和加工合同，或是具備製作發佈內容的合同，一般與《合同法》分則中承攬合同類似；對於委託發佈廣告，與《合同法》分則中委託合同相似；對於僅租賃廣告牌、租賃廣告場地的合同，則與《合同法》中的租賃合同類似。
2、合同涉及主體類型多
廣告行業活動主體一般有廣告主、廣告代理商、廣告經營者、廣告發布者、廣告製作者。涉及三方或者多方的廣告合同比比皆是。在廣告合同糾紛案件中，由於各方權利義務約定不明確，各家互相指摘、推諉的情況時有發生。同時，從事廣告活動的公司還區分為全面代理制廣告公司、簡單代理制廣告公司、獨立型廣告公司及附屬型廣告公司，各類型公司超越經營範圍從事經營的情況也較為多見。
3、合同履行過程取證困難
由於廣告本身具有受眾範圍廣、履行地點及覆蓋面大的特點，對廣告實際履行情況進行監控的難度較大，需要科學手段和較高成本。目前，只有少數全面代理制廣告公司，有能力對廣告合同進行廣告效果測定和反饋數據收集。同時，也僅有少數企業在合同履行過程中委託第三方進行履行數據監測。因此，在合同履行中，雙方對廣告合同的實際履行通常存在爭議，但幾乎都無法提供準確數據，僅以大概或估算進行辯論，法院也無法單憑證據規則完全認定一方數據。
4、合同履行受行政管理因素影響大
廣告行業屬於公眾傳媒行業，其行為活動受行政主管部門監管。同時，由於廣告行業依賴媒體生存，媒體自身運作情況也將影響廣告的順利播出。近年來，涉及醫療廣告，藥品廣告等監管措施逐漸嚴格，處罰手段日益更新。因行政行為致使廣告無法播放、延遲播放時，如何確認合同的違約責任，不盡相同。
5、業內不規範行為較多。
首先，業內存在回扣、多次返利等商業回扣行為，但由於沒有合同等書面證明，且交易次數多，特定返利無法與特定廣告對應，容易引起糾紛。其次，廣告樣稿確認手續不規範。大多數企業均僅以傳真件形式確認樣稿，但缺乏一方公章，雙方互不承認樣稿的情況普遍。對於多次改動樣稿後最終定稿無簽字蓋章確認的情形應特別注意。
6、合同違約的損失證明困難
與一般買賣合同證明實際損失不同，在廣告損失重點在於對預期利益損失的證明。此外，廣告策略與市場行情、消費心理密切相關，廣告效果也存在時間性。因此，對於違約損失的證明，關涉多種因素。當事人在對損失證明中，受主觀因素制約較多，違約方亦無法提出較為可靠的反駁。
二、廣告行業風險的提示
1、廣告合同履行不能的風險
這裡除了不可抗力外，廣告發布者、廣告代理商、廣告主這三方中，任意一方都有可能因各種因素無法履行合同，由於對於這類事件，企業在制定合同時都沒有預防措施或解決條款，約定清楚發佈形式、時間、要求，無法履行合同後的責任承擔。
律師提示：對違約條款應詳盡，對於發佈時間延遲或者提前導致失去傳播的必要性等違約賠償責任應具體。
2、廣告程序違法導致的法律風險
按照《廣告法》的規定，企業委託設計、製作、發佈廣告，應當委託具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者。企業利用廣播、電視、報紙等媒介發佈廣告，應由其專門從事廣告業務的機構辦理，並依法辦理兼營廣告的登記。
律師提示：對主體資格應注意審查，涉及代加工的環節要審查資質，與有資質的合作方簽署加工承攬合同。
個別企業在利益驅動下，未經許可擅自使用他人肖像或美術作品做廣告，結果導致知識產權方面的侵權。
律師提示：簽署知識產權責任書，涉及產品的應進行專利檢索，對於直觀判斷可能侵權的內容，不應因簽署了產權責任書而認為無需承擔責任。
4、虛假廣告的法律風險
所謂虛假廣告，即廣告的內容與實際情況明顯不符。
主要表現在：對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期及服務的內容、形式、質量、價格與實際不符;廣告中使用的數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語言不真實；廣告不能實事求是地傳遞商品或服務的信息，如有的廣告所宣傳的商品或者服務根本就不存在，有的商品未取得專利權但在廣告中謊稱取得專利權等等。
律師提示：
1、商品是否為禁止通過大眾傳媒宣傳的商品
例如：《廣告法》第十五條第一款、第二十條禁止麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易製毒化學品，以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法和菸草做廣告。
2、商品是否客觀存在
指廣告宣傳的商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品有關的允諾等信息與實際情況是相符的。
3、特殊商品是否已經取得廣告批准文件
《廣告法》第四十六條的規定，發佈醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告,以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應當在發佈前由有關部門對廣告內容進行審查；未經審查，不得發佈。
4、禁止使用與相對禁止使用的文字
絕對禁止使用的：最高級、最佳、最美、最優秀、最先進、最時尚、最受歡迎、頂尖、終極等；
相對禁止使用的：第一、頂級、最高、最新、最大、最小、最多、最早、最先、金牌、冠軍、王牌、獨家、全球首發、全國首家、全網首發、歐美風範、皇家典範、宮廷御用、綠色天然等用語，如有事實依據且能完整清楚表示，有相應的證據證明，不至引人誤解的，則允許使用。
三、責任承擔
1、廣告發布者承擔的行政責任
根據《廣告法》第五十五條、第五十八條的規定，廣告發布者明知或應知廣告主的廣告虛假仍發佈的，由工商管理部門給予處罰，無需商品已經給消費者造成損害。
2、廣告發布者承擔的刑事責任
指廣告發布者明知或應知虛假廣告而發佈，構成犯罪的，由司法機關根據《中華人民共和國刑法》的規定追究其刑事責任。
筆者提示：廣告企業還應特別注意勞動用工中存在的法律風險，及時與勞動者簽署書面的《勞動合同》、《競業協議》與《保密協議》，保護公司所有的合法資源及廣告文件。普惠法律近期將聯合西安市雙生分局房地產市場管理所進行一場行業內關於用工風險、加工承攬以及競業限制的培訓。
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