民间借贷败诉后再诉不当得利的案件，通常不构成重复起诉，法院一般应予受理。但是，受理后的实体审理是另一回事。实际上，由于案件已经以民间借贷起诉并且败诉，请求权人在前诉中的主张以及法院对事实的认定结果不可能不对后诉发生影响。对此可以从以下几个方面展开讨论。
（一） 主张责任：“一贯性”审查
按照上一节关于证明责任的讨论，不当得利的原告对不当得利的构成要件负证明责任。依此原理，原告要对不当得利的要件事实负主张责任，也就是说，原告要主张能够支持不当得利请求权构成要件的具体事实。在民间借贷败诉后再诉不当得利的案件中，原告究竟有没有可能按照不当得利请求权来主张事实？不妨看以下几个案例：
案例10：韩某起诉吴某，请求判决后者偿还借款。后因吴某否认借款事实，韩某撤回起诉，并以不当得利纠纷提起诉讼。就转账原因，韩某陈述称是因为第三人陆某的刻意安排，让其误以为与吴某形成了借款合同关系，才将争议款项打入吴某账户。经过审理，法院支持了韩某的诉讼请求。
案例11：黄某起诉陆某，请求判决后者偿还借款，后因无法证明双方之间存在借款合同关系而败诉。黄某又以不当得利起诉陆某。一审中，对于转账款项给陆某的原因，黄某陈述称是收到陆某口头要求打款的请求，误以为陆某向其借款，而后进行了转账。经过审理，法院认为黄某不能证明其转账行为没有法律上的原因，遂判决驳回其诉讼请求。
案例12：赵某起诉饶某，请求判决后者偿还90万元借款，后因无法证明双方之间存在借款合同关系而败诉。赵某又以相同事实起诉饶某，要求后者返还不当得利。赵某认为，“法院判决认定了这样一个事实，被告收受过原告90万元钱款。被告凭什么可以收受原告90万元钱款。被告没有合法根据从原告处取得90万元应为不当得利，造成了原告的损失。”法院经审理认为，“原告主张其给付被告的90万元系不当得利，应就该给付之原因及给付无法律上原因承担举证责任。原告在前次民间借贷纠纷一案及本案诉讼中的陈述均表明原告交付该90万元之行为存在给付原因。前案原告未尽证明义务而承担不利的诉讼后果，客观上并不改变原告交付被告90万元钱款之法律性质。”遂驳回原告诉讼请求。
案例13：王某起诉吴某，请求判决后者偿还借款。经两审终审败诉后，王某又以不当得利起诉吴某。王某在诉状中陈述了与前诉完全相同的事实，并认为，“被告既不承认借贷又不承认有经济往来，那么被告收取、占有原告的162800元没有法律依据，属于不当得利。”法院经审理认为，“……王某给付讼争款项的原因明确，且其对款项支付对象、收款帐户均不存在认识错误，故本案不属于给付错误的情形。王某主张的事实及法律关系因不符合不当得利的特征，其起诉请求吴某返还不当得利不能成立，依法应予以驳回。”
从主张责任的角度，笔者认为，案例10、案例11中的原告充分履行了主张责任，即按照不当得利的构成要件主张了事实。案例12、案例13中的原告则没有恰当履行主张责任，而继续主张民间借贷的事实，并不能支持不当得利返还的诉讼请求。给付型不当得利的构成要件之一是给付目的欠缺。基于借款合意而给付金钱，这里给付目的（交付借款）并不欠缺。即使合同相对方没有如期偿还借款，但那也只是对方没有履行合同约定义务，而非不当得利意义上的给付目的欠缺。也正因为此，不当得利返还请求权与合同履行请求权并不存在竞合的可能性。如果原告在不当得利之诉中依然主张民间借贷的事实，法院实际上应以原告主张欠缺“一贯性”为由驳回其诉讼请求。
李浩教授认为，“对当事人先诉借款，再诉或改诉不当得利，作出不利于原告的评价，甚至由此认为原、被告之间的法律关系原本就不属于不当得利，是值得商榷的⋯⋯在此情形下，允许在借贷诉讼中败诉的原告再次提起不当得利诉讼是合理的，并且不当得利诉讼也许会成为原告维护自身合法权益的有力武器。”笔者赞同这一观点。民间借贷败诉不能直接成为否定不当得利请求权的理由，案例10、案例11已经展示了这一点。只要原告可以针对不当得利请求权主张相应的原因事实，法院就应该对案件进行实体审理。
但对案例12、案例13这类原告无法主张新的事实，只因在民间借贷诉讼中无力举证而转诉不当得利的案件，应当如何处理？笔者认为，不妨区分情形。如果法院认为当事人之间的法律关系明确，原告不可能根据不当得利的构成要件主张相应事实，应当毫不犹豫地驳回请求。如果发现当事人只是没有理解不当得利的构成要件，而且案情本身有可能符合不当得利法律关系，则应当进行释明，提醒其根据不当得利的构成要件主张事实。如果原告经过释明，主张了符合不当得利构成要件的事实，案件继续审理；如果原告不能主张符合不当得利构成要件的事实，则驳回其诉讼请求。
（二） 要件事实的审查顺序
在原告主张具有“一贯性”的前提下，法院应对其与被告是否构成不当得利法律关系进行调查。一般认为，不当得利有四个构成要件——原告受损、被告获利、受损与获利之间有因果关系以及获利无合法根据。笔者认为，这类案件的事实调查不妨分两步走，即先审查前三个要件，再审查最后一个要件。在我们关注的这类案件中，一般可以确认原告向被告进行了特定的支付，因此前三个要件多数情况下不会成为争议的焦点。不过，被告为了否认其与原告之间有借款关系，有时会主张他只是带为收款，实际的借款人是第三人。如果确有证据证明原告支付给被告的款项已经转给了第三人，就很难认定被告获利。实践中，法官对此把握常常并不准确。比如在前引案例10中，一审判决认为，“韩某将1，200，000元转账给吴某系基于错误的给付原因，即在陆某的刻意安排下误以为与吴某之间形成了借贷合意，故吴某取得该款无合法根据。其次，虽然吴某次日即将款项转至陆某账户，但吴某曾实际占有、控制该款是事实，即已取得不当利益。” 在笔者看来，不当得利中的“获利”应当是被告在整个交易活动中的财产增加，而在本案中，被告吴某的财产并无任何增加。因此，被告获利无法认定，事实调查应到此为止。
只有在前三个要件基本得到确认的情况下，才有必要审查被告获利是否有合法根据。有观点认为，该要件涉及消极事实，原告无法具体主张。这种观点并不正确。没有合法根据是一个消极陈述，但并不表明支持这一陈述的具体事实都是消极的、无法主张的。在给付型不当得利案件中，这一要件可以转化为给付目的自始或者嗣后欠缺。在民间借贷转诉不当得利的案件中，原告可以通过主张“误以为与被告达成了借款合同”、“误将支付给第三人的款项转账到了被告账户”等具体事实，来对被告获利没有合法根据进行具体化。如果这些事实在诉讼中成为争点，则法院可以就此启动证据调查。
（三） 证据调查
如上文所述，在民间借贷转诉不当得利案件中，当原告根据不当得利返还请求权的成立要件作出了具有“一贯性”的事实主张，而原告受损、被告获利已得到初步确认，那么被告是否“获利没有合法根据”就成了证据调查的重点。按照证明责任的一般原理，在举证顺序上，当然是原告首先就被告获利没有合法根据进行举证；原告举证让法官对此形成内心确信之后，被告就其否认进行举证。原告就其为支持不当得利要件事实而提出的待证事实的证明是本证，被告对其否认事实进行的证明是反证。根据《民诉法司法解释》第108条，原告对待证事实的证明要达到高度盖然性的证明标准；而被告对反证的证明，只需要让法官对待证事实陷入真伪不明即可。
实践中有一种观点认为，在民间借贷之诉被驳回之后，原告实际上已经无法就被告收益无法律上依据继续举证。比如在G公司诉陈某不当得利案中，法院判决认为：“虽然就案涉250万元，G公司另案中曾以借款为由提起诉讼，但在G公司已提供证据证明却被法院判决否定了双方存在借款关系的情形后，G公司已无法举证证明，故G公司的举证责任完成。” 这种理解显然不当。正如李浩教授指出的，“原告在前一次诉讼中提出的借贷被否定，只是表明钱款不是因为借贷而转移于被告，但并不能由此便得出结论被告取得系争款项就一定是不当得利。” 民间借贷被否认与不当得利被承认之间，不存在必然的因果关系。原告以不当得利起诉，就应该按照不当得利的构成要件主张事实，提供证据。比如，如果原告主张其误以为与被告达成借款合意，那么就要就这种错误认识是如何形成的，以及事后又是如何被发现的进行说明和举证。
在原告进行了上述的举证之后，被告不能只是笼统、抽象的进行否认。鉴于不当得利案件的特殊性，原告常常没有办法依靠自己的力量将“获利没有合法根据”这一要件事实单独证明到让法官形成内心确信。因此，在证据调查中可以适当强化被告对其否认的具体化责任，以及对其具体化否认提供证据加以证明的责任。被告在否认原告关于不当得利的事实主张时，应当具体说明，其取得原告支付金钱的法律依据是什么。这种具体化的否认以及与此相关的提供证据责任的强化，可以被界定为民事诉讼中的事案解明义务。这种义务并非民事诉讼中的普遍义务，但在不当得利这种案件中，可以考虑适用。按照这种义务，不负证明责任的当事人，应当在可预期的范围内对案件事实进行具体的说明和举证。
但要注意的是，被告对其否认事实的证明仍然是反证，而不是本证。即便我们考虑到这类案件的特殊性，要求被告承担高于普通民事案件的事实主张和证据提出义务，但真正需要完成对待证事实证明的仍然是原告；被告对其否认事实的证明，仍然是只要达到让待证事实真伪不明的程度即可。就此可见以下案例：
案例14：某某生起诉罗某，请求判决后者偿还借款10万元，后变更诉讼请求为不当得利返还。罗某承认收到10万元汇款，但主张该款是因为某某生与罗某、崔某等人聚餐时与崔某发生矛盾，将崔某手表砸坏，砸坏，某某生委托其赔偿损坏案外人崔某的手表款。一审判决认为，罗某提供的证据不能证实某某生委托其办理赔偿事宜，故对其抗辩意见不予采纳。罗某取得某某生汇给其的10万元没有法律上的根据，属于不当得利行为。罗某不服上诉。二审判决认为，“结合案涉手表被砸坏的时间及某某生汇付款项的时间，可以认定罗某收到某某生汇付的10万元与案涉手表被砸坏之间具有高度的关联性。如某某生认为案涉10万元款项与处理手表赔偿事宜无关，系其因误解罗某有向其借款意图而给付，应当进一步举证证明其主张。”遂撤销一审判决，驳回某某生诉讼请求。
案例15：王甲起诉王乙，请求判决后者归还欠款300000元，败诉后又提起不当得利之诉。王某乙承认收到300000元，但主张该笔款项系股权转让款。一审判决王某甲败诉。王某甲不服上诉，在上诉理由中表示，取得利益没有合法依据的要件对王甲来说属于消极事实，对王乙来说是积极事实，故由后者举证证明更加合理。二审法院在援引《民诉法司法解释》第108条的基础上认为，“王乙提交的上述反证足以使得本院对王甲认为案涉款项构成不当得利的主张产生合理性怀疑，因此在王甲不能进一步举证证明其主张成立的情况下，该举证不能的不利后果应当由负有举证责任的王甲自行承担。”遂驳回上诉，维持原判。
案例14中，一审法院没有区分本证与反证，对被告为了否认原告不当得利请求权而主张的法律关系提出了过高的证明要求。按照《民诉法司法解释》第108条，被告的反证只要让原告主张的待证事实陷入真伪不明即可。二审纠正了这一点，明确只要被告否认具有一定可能性，原告就应继续对其主张进行举证。案例15中，二审判决在适用《民诉法司法解释》第108条的基础上正确分配了提出证据的责任，堪称这类案件当中推进证据调查的范本。
（四） 事实认定
以上讨论基本上是将后发的不当得利之诉作为一种独立的诉来看待。在这种语境下，不当得利之诉的事实认定当然应在事实调查的基础上，根据法官对争议要件事实的心证状态来作出判断。但如果我们换一个角度，将不当得利与民间借贷作为同一事件导致的两次诉讼，就会发现，后诉中的事实认定可能并没有那么复杂。
如前文所述，在民间借贷败诉后再诉不当得利的案件中，前诉之所以败诉，大多是因为原告无法证明其与被告之间有借款合同关系。而不能证明借款合意存在，十有八九是因为被告主张了其他的法律关系，比如原告的支付系偿还借款、投资款、委托被告代收款，等等。多数时候，就是因为被告对这些替代性法律关系进行了初步证明，让法官对原告主张的借款合同关系产生怀疑，进而驳回了原告返还借款的请求。考虑到这一点，如果原告再诉不当得利，正常情况下，他同样无法让法官对不当得利的存在形成内心确信。因为在不当得利返还请求权的证明责任归于原告的前提下，只要被告对其主张的替代性法律关系进行了一定程度的陈述和证明，被告“获利没有合法根据”这一要件同样会陷入真伪不明。
换句话说，尽管后诉不构成重复起诉，原告也并非不能针对不当得利主张具有“一贯性”的事实，但从事实审理本身的逻辑出发，原告在后诉中胜诉的机率并不会更大。在这个意义上，不当得利并不比民间借贷更有利于原告。而且理应如此。
五、余论
由以上讨论可知，民间借贷案件败诉后再诉不当得利，并不构成重复起诉。在这类案件中，有可能出现诉讼时效、管辖权等方面的争议，对于诉讼过程中变更诉讼请求为不当得利的案件，尤其如此。但这些问题在实践中都没有导致特别严重的问题。真正导致问题的是，在后发的不当得利之诉中，不少法官错误分配了证明责任，使得一些在民间借贷诉讼中败诉、在不当得利之诉中也没有提出新的事实和证据的原告赢得了诉讼。这种做法没有法律依据，也无法得到民事诉讼法理的支持，在司法实践中也遭到越来越多法官的抵制。比如有判决书指出，“民间借贷与不当得利具有各自独立的请求权基础，……不当得利作为一种独立的民事法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权的基础。”又有判决书指出，在支付本身系以借贷合同关系为背景的案件中，因举证困难而选择以不当得利来起诉，“这种技术性的选择并不符合不当得利制度的应有功能和立法本意。” 假如我们承认这并非特别复杂的道理，那究竟是什么原因，让相当数量的案件会在民间借贷败诉之后以不当得利起诉，甚至还得到支持呢？
我不认为这些判决在实体上都是错误的。细读胜诉判决之后的一个猜测是：法官可能在之前的民间借贷之诉中已经相信了原告的主张，或者换句话说，已经形成了原告对被告享有某种请求权的内心确信。只是苦于原告无法提出有力的证据，特别是无法提出借条、借据、欠条之类可以直接证明借款合意的书面证据，法官只好释明原告改诉或再诉不当得利，并且通过模糊证明责任分配，忽略原告主张责任等一系列操作，达到判决原告胜诉的目的。这种猜测虽然无法确证，但考虑到我国法官对于自由心证的排斥和对书证的依赖，想来也不会是空穴来风。换句话说，法官有可能通过“调包”法律适用，做了本该运用自由心证去做的事。
我尽管理解，但仍然反对上述做法，并认为这属于应予纠正的司法实践。一方面，这种做法模糊了民间借贷与不当得利这两种法律关系的界限，让真正的错误判决有了可乘之机。另一方面，更重要的，这种做法破坏了实体法确立的预期结构，使得不当得利这种请求权被滥用。按照“不能证明借款关系就走不当得利”的逻辑，几乎所有合同案件在不能证明基础法律关系的情况下，都有可能被认定为不当得利。这对这类案件中的被告是个灾难，对民法确立的请求权体系更是个灾难。
让民间借贷的归民间借贷，不当得利的归不当得利，这就是本文的结论。
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