施工合同涉及的法律問題和其他問題都比較多，但從訴訟的案由角度來看，訴由相當簡單，施工方就是要錢，業主方依據兩點抗辯，一個是工程質量存在問題，二是工程拖期。施工方要錢，業主抗辯工程存在質量問題或者拖期，對於這些訴訟請求來說，如果是一般性的抗辯，抗辯旨在承包人請求支付工程款的條件沒有成就，或者說支付時間不到，這個性質上屬於抗辯；如果認為工程質量有問題，承包人應該賠償質量缺陷損失，明確工程質量缺陷是什麼，賠償款項數額清晰明確，性質上屬於發包人針對承包人支付工程款的本訴請求提出的反訴，旨在抵消吞併本訴請求，屬於與本訴請求有關聯的獨立的訴訟請求，屬訴的客體為同一標的的訴的合併，這是有關抗辯和反訴的關係。
下面結合 規定，就常見問題與大家探討。 共有28條，第一條到第七條講的是合同效力，第八條到第十條講的是合同解除，第十一條到第十七條講的是工程質量，後面的部分講的是工程價款，還有一部分講的是民事訴訟的相關程序問題。概括來說，這個司法解釋主要講的是合同效力、合同解除、工程質量、工期、結算的相關問題，還有一部分是民事訴訟程序問題，大概就是這麼一個結構。
第一部分：合同效力問題
一、第一條，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
一是，沒有取得施工資質。沒有取得施工資質，意味著實際施工人就不是施工企業，是一個工頭或者是一個經營其他業務的企業。超越資質等級簽訂的施工合同無效。大家知道，建築業從業的市場準入規定最為嚴格，除了有營業執照外，還有資質證書，施工資質還劃分為不同的等級，不允許超越資質等級許可的經營範圍承攬建築工程，實行最嚴格的市場準入。
《合同法》第二百七十二條規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。
《招標投標法》第三十一條規定，聯合投標的聯合體，由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。
《建築法》第十三條規定，建築施工企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。施工資質管理規定十分龐大複雜，分為施工總承包資質、專業承包資質和施工勞務三個序列。施工總承包序列資質標準，包括公路、鐵路、電力、石化、通信等；專業承包序列資質標準，包括地基基礎、起重設備安裝工程、預拌混凝土專業、消防設施專業、防水防腐保溫工程專業、橋樑工程專業、隧道工程專業等；施工勞務序列不分類別和等級。
關於工程總承包合同。
《合同法》第二百七十二條規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。此條規定講了幾個層面內容，一是工程總承包，工程總承包概念就是勘察、設計、施工三類合同本是各自獨立的合同，由總承包企業完成上述三項，或者其中的兩項由一個施工企業完成，比如，“施工-設計一體化”，EPC工程總承包。
住建部《住房城鄉建設事業“十三五”規劃綱要》第十五章第二條規定要求，“大力推行工程總承包，促進設計、採購、施工等各階段的深度融合”。
《意見》指出，加快推進工程總承包。裝配式建築原則上應採用工程總承包模式。政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包。加快完善工程總承包相關的招標投標、施工許可、竣工驗收等制度規定。按照總承包負總則的原則，落實工程總承包單位在工程質量安全、進度控制、成本管理等方面的責任。除以暫估價形式包括在工程總承包範圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發包總承包合同中涵蓋的其它專業業務。此份文件為推行工程總承包模式指明瞭方向，需要我們認真領會學習。此外，住建部等管理部門多次發文，支持發展工程總承包模式。
二、施工總承包和專業技術分包工程。
一般指土建和安裝工程。法律規定允許將施工總承包工程其中的消防工程、電梯工程、煤氣管線、室內大堂裝潢、室外玻璃幕牆、強弱電工程等專業工程分包給具有相應施工資質的分包企業去做，為專業分包。
《合同法》第二百七十二條規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。第三個概念是勞務分包合同。勞務分包合同是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給具有勞務作業法定資質的企業完成的活動。比如消防工程中，把其中所含勞務部分交給勞務企業去做，這叫勞務分包。施工勞務序列不分類別和等級。勞務作業分為13個類別，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水電暖等。施工合同司法解釋第七條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程為由請求確認合同無效的，不予支持。勞務分包合同性質是施工合同，不是勞務合同或者勞動合同。本質是將施工勞動區分為複雜勞動和簡單勞動，將其中的簡單勞動剝離出來交由勞務分包企業承攬，不屬於二次分包，屬於合法分包行為。總而言之，工程施工合同分為工程總承包合同，施工總承包合同和專業技術分包合同和勞務分包合同。《合同法》第二百七十二條、《建築法》第二十九條規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。施工總承包中的專業技術分包只能分包一次，就是說，分包商承包建設消防工程後禁止其再次分包給具有（或者不具有）消防施工資質的消防施工企業再次承接同一個消防工程項目，兩次分包是違法行為。
三、施工總承包人必須自行獨立完成工程的基礎和結構建設。《合同法》第二百七十二條、《建築法》第二十九條、《建設工程質量管理條例》等法律、法規對此均有明文規定。轉包、違法分包、肢解發包。肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成建設工程分解成若干部分分包給不同的承包單位的行為。轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。轉包不用加“違法”兩個字，轉包這個詞，本身就意味著違法行為。違法分包是指總承包人將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的。對於轉包、違法分包、肢解發包三種違法形態是有關規制建設施工行為的法律、行政法規、司法解釋所明令禁止的，因此簽訂的施工合同應當認定為無效合同。
四、有關資質管理的相關問題。 第一條規定，承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的，應當認定合同無效。這也是《合同法》、《建築法》、《招標投標法》、《消防法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規、司法解釋明文規定的。如前所述，有關建築行業資質管理的規定，十分龐大、非常複雜，《建築業企業資質標準》對資質類別規定為，施工總承包、專業承包和施工勞務三個序列。施工總承包序列設有12個類別，一般分為4個等級（特級、一級、二級、三級）；專業承包序列設為36個類別，一般分為3個等級（一級、二級、三級）；施工勞務序列不區分類別和等級。監理行業、工程造價鑑定、工程質量鑑定、工程設計、工程勘察、裝飾裝修行業等等都是按照資質等級設立的。《意見》明確指出，有序發展個人執業事務所，強化個人執業資格管理，推動個人執業保險制度。優化資質管理。進一步簡化工程建設企業資質類別和等級設置，減少不必要的資質認定。對信用良好、具有專業技術能力、提供足額擔保的企業，在其資質類別內放寬承攬業務範圍限制。目前正在選擇部分地區開展試點。同時，加快完善信用體系、工程擔保及個人執業資格等相關配套制度，加強事中事後監管。強化個人執業資格管理，明晰註冊執業人員的權利、義務和責任，加大執業責任追究力度。
五、FIDIC，國際諮詢工程師聯合會，土木工程合同文本。
其一，FIDIC，土木工程合同文本，包括：《土木工程施工合同條件》（紅皮書）、《電氣和機械工程合同條件》（黃皮書）、《僱主/諮詢工程師標準服務協議書》（白皮書）、《設計-建造與交鑰匙工程合同條件》（橘皮書），以後又對上述合同文本作出多次修訂。
其二，建築業改革中能夠看見FIDIC的潛在影響，包括：EPC交鑰匙工程合同條件，適用於工廠化建設的開發項目，包括有策劃、可研、設計、建造、安裝、試車等全過程承包；FIDIC合同為僱主與承包商之間訂立的土木工程施工合同，屬於單價合同，必須實行監理制度，僱主聘請並全權委託工程師施行施工管理。僱主一般不與承包人接觸，不參與工程管理，工程師在施工中有很大權力，具有特殊的地位，工程師的信用、能力、公正性，是承包人投標報價必須考慮的重要因素。
其三，目前，國務院有關建築業改革政策推動有序發展個人執業事務所，強化個人執業資格管理，推動個人執業保險制度。FIDIC文本中的一般條款、特殊條款，質量缺陷責任期，索賠責任，保修制度等對施工合同格式文本有著潛移默化影響。目前建築業在施工現場的管理單位叫項目經理部，項目經理與施工企業之間是工廠與車間的關係，不是獨立法人或者非法人組織，行為受限；比如說，合作開發房地產，一般是通過成立房地產項目公司形式完成開發任務，轉讓房地產項目是通過變更房地產項目公司的股東權益形式來實現的，這就咱們所說的現代企業制度。與此相比，項目經理部和建築施工公司本部之間是工廠和車間的關係，不是一個獨立法人，顯然不利於施工的決策和管理。項目經理部與FIDIC項下的土木工程合同文本中的工程師機制，與合資合作開發房地產中的房地產開發項目公司制度，比較而言，顯然落後了，不能適應建築業改革創新的發展趨勢，據此，建立健全符合中國特色的工程管理體制十分必要。
六、不具備施工資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義承攬工程的。
《合同法》、《建築法》中對承建工程的一方表述為承包人，建築施工企業，施工人，共三個概念。實際施工人，是施工合同司法解釋創設的新概念，意在區分合法施工行為與違法的施工行為，所以在“施工人”前加了“實際”兩個字，實際施工人專指無效施工合同中實際幹活的人。
七、必須進行招標而未招標或者中標無效的。
必須招標的情形，《招投投標法》第三條規定，在中國人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備採購，必須進行招標:（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批准。報國務院批准，意味著這份規範性文件性質屬於準行政法規。2000年5月1日，原國家發展計劃委員會頒佈實施的《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》規定，關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的範圍包括：……商品住宅，包括經濟適用住房；項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的採購，達到下列標準之一的，必須進行招標：施工單項合同估算價在200萬元以上的；施工單項合同估算價在200萬元以下，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。依此規定，意味著幾乎所有的工程建設項目都要履行招標投標程序。
國務院辦公廳《意見》規定，完善招標投標制度。加快修訂《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》，縮小並嚴格界定必須進行招標的工程建設項目範圍，放寬有關規模標準，防止工程建設項目實行招標“一刀切”。
在民間投資的房屋建築中，探索由建設單位自主決定發包方式。並將依法必須招標的工程建設項目納入統一的公共資源交易平臺，遵循公平、公正、公開和誠信的原則，規範招標投標行為。進一步簡化招標投標程序，儘快實現招標投標交易全過程電子化，推行網上異地評標。對依法通過競爭性談判或單一來源採購方式確定供應商的政府採購工程建設項目，符合相應條件的應當頒發施工許可證。它這裡面說的是什麼意思呢？有簡政放權的意思，應當與國務院推行的“放管服改革”結合起來，為改革服務。
八、 第七條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
司法解釋頒佈實施以後，建築市場上很多轉包和違法分包行為包裝為勞務分包，明明是轉包但所寫的合同名稱都是勞務分包合同，旨在規避法律禁止的轉包行為。是不是轉包？不應該根據合同名稱來確定，應該根據合同約定的實質的權利義務內容來定性。轉包最好辨別，將整個工程（包括基礎工程和結構工程）轉給別人施工；勞務分包是隻允許做十三個工種的勞務，民間稱為包清工，不允許施工人攜帶大型施工機械設備進場施工。
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