无锡市锡山区人民检察院检察官助理
2018年两高、两部《关于办理黑社会犯罪案件若干问题的指导意见》里面专门有一节提到了“软暴力”，规定“软暴力”是指黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织的采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序的行为。由于“软暴力”这一词汇具有模糊性，在实际办案中存在一定认定难度，我与大家分享一些办案中的心得体会。
“软暴力”行为认定必须以暴力为基础
现在的黑恶势力犯罪与早期已经产生了很大的区别。在早期黑恶势力犯罪中，最基本的犯罪形式是一些具有明显暴力特征的行为，比如杀人、伤害、抢劫、强奸等等。而在近年来黑恶势力已经从帮派化向公司化、企业化等表面上合法的形式转变，组织头目也从“台前”走向了“幕后”，行业从采砂、建筑等行业，转向物流、交通，再到非法高利放贷平台等领域发展。
2015 年《纪要》中的相关规定，体现了最高人民法院对黑社会性质组织发展过程中“软暴力”行为的一种认识，就是在黑社会性质组织发展初期，往往会出现更多的暴力行为，以此来构建他们的非法权威，而在组织发展到一定阶段之后，暴力色彩会有所减弱，往往会更多地采用滋扰恫吓、造势摆场等“软暴力”、甚至非暴力手段来达到不法目的。但是这时的“软暴力”其实也是以暴力行为随时可能会被实施作为基础的。2018年《指导意见》延续了这一立场，即“软暴力”需要以暴力手段随时可以付诸实施为基础，没有暴力手段作为后盾的“软暴力”是不能认定的。因此我们在办案中要认定“软暴力”时要注意将暴力作为基础前提，否则可能会导致罪名不成立。
例如安徽的符青友案，一审判决构成黑社会性质组织，二审改判认为不构成。就是因为中院认为符青友等人作为旧城区改造中的失地农民，尽管仅从触犯的罪名、犯罪的次数以及非法获利数额等方面来看，犯罪嫌疑人的团伙已经基本符合黑社会性质组织行为特征，但是这些行为的暴力色彩非常微弱，既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为，也没有通过暴力在当地对人民群众形成事实上的心理威慑。他们的行为大多数是以“当地事由当地人做”“政府批复”“同等条件下优先安排劳务”等为理由，与开发商进行所谓的“谈判协商”，但并没有以暴力为基础。以自己是失地农民需要生活为由，采取过到工地堵门、不让施工等手段强揽工程，但没有直接对开发商、承建商、或其他劳务提供者以暴力相威胁。换句话说，他们的这一系列行为并没有暴力作为背后的支撑，与真正的黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。
“软暴力”行为实战认定中的基本思路
在刑事司法中认定黑恶势力采用“软暴力”手段构成犯罪，是以刑法对“软暴力”构成特定犯罪做出相应规定为基本前提的。我国自《刑法修正案（八）》起，配套修改了与黑社会性质犯罪采取手段有关的强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，修改了相关构成要件，在立法上开启了对黑恶势力“软暴力”予以刑事规制的进程。随后的《2009年纪要》和《2015年纪要》中增加了相关规定，但是并没有出现明确的“软暴力”词汇。直到2018年《指导意见》中对“软暴力”做出明确规定。
我认为，黑社会“软暴力”可以简单分为两类：一类可以作为具体犯罪予以独立评价；另一类仅能作为违法，不构成犯罪，两者应区别对待。目前各地的相关规范性文件对“软暴力”行为认定都较为原则性，主要都强调了非暴力手段对正常经济、社会生活的干扰，而没有更加具体的可操作性规定。笔者认为目前办理案件还是以2018《指导意见》的具体规定为主要认定标准。
具体到案件审查中的办理思路，应该根据“软暴力”相关规定，先判断是否能够构成具体犯罪，如果不能构成，则将其作为违法行为用作判断黑社会性质组织行为特征的要素。
以我院近期办理的小贷公司涉黑案件为例，在该案中，主要有以下几种表现形式的“软暴力”行为：
1.随意认定违约
严格限制还款时间，一旦超出，被害人会被要求支付全部本金并加上两倍于借款金额的“高条”上的费用。在几家公司都有借款的被害人，只要在其中一家公司被认定为违约，即使被害人在其他几家公司正常还款，也会被其他几家公司一起认定违约，并上门索取高条金额。
2.骚扰被害人生活
到被害人经营的厂去骚扰工人，每天坐到被害人办公室影响其办公，开汽车堵住厂门；掰断牙签塞进被害人家大门锁芯；在家门口和走道上喷油漆；在社区内高音喇叭喊，长期进入被害人家中不肯离开，要求被害人下跪，等等，干扰被害人日常生活。
3.以派出所调解为名限制人身自由
嫌疑人将被害人带至小贷公司，在控制住被害人的前提下，带着被害人在各小贷公司、酒店、派出所调解室不断变换地点，采取“贴身式”拘禁、“保姆式”跟踪，并利用去派出所调解的方式规避非法拘禁的认定，有的长达十几天。嫌疑人限制被害人使用手机，不允许被害人用手机来做除打电话向亲友借钱之外的事，限制报警，限制自由向外界联系。
4.用各种方式掌握被害人信息
在办理借款手续时，要求被害人提供家人信息，并实地走访被害人住处，给被害人造成“跑得了和尚跑不了庙”的心理威慑。利用公安辅警查询被害人在外开房等房间、地点信息，随时找到被害人进行逼债。
根据2018《指导意见》，“软暴力”行为可以对应《刑法》中的四个罪名：寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪，并各自给出了实用的认定标准。
（1）有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。因此在小贷公司案件中，我们认为，以喷漆、堵锁眼等行为扰乱被害人日常生活，构成寻衅滋事罪。
（2）以非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，以敲诈勒索罪定罪处罚。在小贷公司案件中，我们认为通过限制人身自由、上门滋扰、聚众造势等手段迫使被害人交出远高于实际贷款数额的钱财，属于敲诈勒索。
（3）有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。在小贷公司案件中，我们认为强迫被害人实际上限制了被害人的人身自由，同时符合时间规定，属于非法拘禁。
“软暴力”行为证据审查的几个注意事项
1.区分个人行为与组织行为
涉黑案件中的“软暴力”必须具备组织性。黑社会性质组织实施的违法犯罪活动主要包括五类，概括来说，就是由组织领导者直接策划的，不直接策划但认可或默许的，以及组织成员实施并符合组织纪律规范的。为了区分个人行为与组织行为，同时需要注意每一次“软暴力”行为的实施时间，如果在黑社会性质组织成立之前实施，当然无法认定为组织行为。
2. 重视除供述之外的证据
重视被害人的言词证据收集，由于言词证据主观性较强，且可能由于时间推移、被害人自身心理状况变化等发生改变，建议以同步录音录像形式予以固定，防止证据发生重大变化，主要考察“软暴力”行为是否形成心理强制及心理强制的影响范围。
重视证人证言。由于涉黑犯罪往往犯罪笔数多，证据总量大，部分犯罪行为时间较久远，公安机关在侦查时容易忽视对证人的取证，但有些“软暴力”行为需要被害人陈述之外的证据，例如使用高音喇叭在社区内喊、聚集众人游行等，需要取证所在社区内住户的心理感受。建议当对“软暴力”影响程度有疑问时，进一步补充侦查证人证言。
3. 按照单笔犯罪事实整理供述
涉黑案件涉案人数多，供述量大，每个人参与的具体犯罪数量不同，且存在隐瞒、反复等问题。在审查犯罪嫌疑人供述时，建议按照公安给的起诉意见书上的每一笔犯罪事实单独罗列证据。将每一个犯罪嫌疑人的供述内容进行节选，按照每一笔犯罪事实分开，以此先来确认每一笔犯罪事实都有谁参与其中，这些供述可以互相印证。最后按照单个的犯罪事实，一笔一笔单独认定。
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