浙江和义观达律师事务所接受被告人的委托，指派吴专生律师担任其二审辩护人。辩护人认为，被告人并不构成传播淫秽物品牟利罪，具体理由如下：
1、法理上对牟利的理解
本案被告人传播淫秽物品，但并不具有刑法意义上的“以牟利为目的”。以非法牟利为目的，其牟利的中介标的物应为淫秽物品本身。早期传播淫秽物品牟利行为表现为销售色情光盘、录像带，到后来的付费线上淫秽视频，而且有相应的违法所得，以交易金额计算。传播淫秽物品牟利罪，其牟利是限于淫秽物品本身，将任何以吸引关注、人气为目的传播行为，都视为间接牟利，是不正确的，会导致传播淫秽物品罪的难以适用，是对牟利行为的不正确的扩大解释。
2、本案传播淫秽物品行为本身，并无牟利目的
从证据上看，其在微信上标注为“有免费小视频看”，是吸引他人的关注。视频本身不收取任何费用。被告要求群里不得说话，在群里也不推销商品，主要是在于传播，吸引人气。同时，其在朋友圈里发出一些动态，如果群内人看到朋友圈，有购买意愿的，可自愿购买保健品。被告人获利的对价是保健品本身，是基于正常的、合法的民事合同，所得的收益系正当收益。
3、关于被告人的客观获利情况
本案并不以淫秽物品作为交易标的，既没有任何违法所得，也没有证据证明通过传播淫秽物品间接获利。被告人对外销售保健品，无论是群内客户还是群外的朋友，价格均是一致的，并未基于淫秽物品额外收取费用，且目前也没有证据证明因淫秽物品的传播，导致被告人获得了其他更多的非法利益。
4、从裁判文书网和我省相近案件的判例看
对于微商在销售保健品时，建立免费群，传播淫秽物品的，构成犯罪的，认定为传播淫秽物品罪。其中部分还有浙江省内中级人民法院审理的一审抗诉案件，中院亦驳回抗诉，认为不构成传播淫秽物品牟利罪。
5、从两高司法解释看
以牟利为目的其中一个表现形式为“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或其他费用”，并有相应的违法所得。本案被告人并没有“利用淫秽物品收取其他费用”，也可以看出这里“牟利目的”是通过“淫秽物品本身”去牟利，进一步反映出被告人主观并没有以淫秽物品去牟利的主观目的。
6、关于被告人的量刑
被告人主动投案自首，充分认罪悔罪，可以从轻或减轻处罚。本案最初被认定为行政违法案件，刑事立案直到一审判决后，被告人均严格遵纪守法。同时，被告人主要是做合法的微商生意，是为了吸引人气，并不具有前科或劣迹，主观恶性和人身危险性都非常小。 可见，一审适用缓刑是完全正确的，并无不当。
综上，本案一审定性准确、量刑适当。请贵院依法驳回抗诉。
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