「完整版」逐條解析最新《勞動合同法》，適用與實務操作

【提要】本文從實務操作角度出發，儘量以簡練的幾句話對勞動合同進行逐條解析，真正只談實操精髓，不談空洞理論。

第一章　總 則

第一條　為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係，制定本法。

【解析】：立法宗旨開宗明義說保護勞動者的合法權益，並不是說保護勞資雙方的合法權益，勞動合同法作為一部規範勞動關係的社會法，其立法價值在於追求勞資雙方關係的平衡。實踐中由於用人單位太強勢，而勞動者過於弱勢，如果法律對用人單位和勞動者進行同等保護，必然導致勞資雙方關係不平衡，背離勞動合同法應有的價值取向。因此，側重保護勞動者的合法權益才能取得勞資雙方關係的相對平衡。

第二條　中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

【解析】：本條增加了一個用工主體，即民辦非企業單位，且規定事業單位與實行聘用制的工作人員可依照本法執行(法律、行政法規或者國務院另有規定的，從其規定)。

第三條　訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。

依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。

【解析】：此條是訂立、變更和履行勞動合同的基本原則，勞動合同的訂立、變更、履行違反本條規定的，將直接導致無效的法律後果。

第四條　用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

【解析】：此條對用人單位影響深遠，規章制度需與工會或者職工代表平等協商確定，民主管理發揮到了極限。實務操作中需掌握如下要點：1、並非用人單位所有制度均屬於本條所稱的“規章制度”;2、需嚴格履行“民主程序”，並保留相關證據;3、嚴格履行“公示程序”，並保留已公示的證據。

第五條　縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關係三方機制，共同研究解決有關勞動關係的重大問題。

【解析】：三方機制的作用有待加強。但此條規定在實踐中可能會流於形式，發揮不了作用。

第六條　工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，並與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。

【解析】：實踐中大多數工會主席由單位副職領導、原領導或者人事部門主管兼任。少數用人單位的工會主席是普通職工，沒有多少發言權，自己的權益都很難維護。用人單位控制下的工會，工會不獨立於用人單位，工會不便維權、不敢維權、不善維權，工會改革任重道遠。

第二章　勞動合同的訂立

第七條　用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。

【解析】：要求用人單位建立職工名冊備查目的是為了解決勞動者在發生勞動糾紛時舉證困難，難以證明雙方勞動關係的存續情況，有這個規定，發生糾紛時用人單位就負有舉證義務了。

第八條　用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求瞭解的其他情況;用人單位有權瞭解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

【解析】：告知義務很重要，勞資雙方均有知情權。隱瞞真實情況將影響到合同的效力，另外，與合同無關的個人隱私勞動者可拒絕回答。操作實務中，從舉證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，並保留相關證據，告知條款可在入職登記表中進行設計。

第九條　用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

【解析】：實務操作中，本條規定的“其它證件”包括但不限於下列證件：居民戶口簿、畢業證、學位證、資格證、專業技能證書、職稱評定證書等證件。“其它名義”實踐中一般是以保證金、抵押金、培訓費、服裝費、紀律違約金等形式收取費用。禁止要求勞動者提供擔保，是否可以要求第三人提供擔保呢?法律沒有明確規定，但是，從日常經驗看，如果與勞動者無親無故的第三方，誰會自願給勞動者提供擔保呢?顯然，實質上還是等於要求勞動者提供擔保。

第十條　建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

【解析】：勞動合同書面化是勞動合同法的基本要求。其目的是保護作為弱勢群體的勞動者的利益，在出現勞動合同糾紛時，可以拿出充分的證據。不及時訂立書面勞動合同的後果是每月支付2倍的工資，甚至於直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，實踐中大量存在的事實勞動關係即將退出歷史舞臺。用人單位應當改變觀念，將上崗後再籤合同轉變為先簽合同後上崗。操作實務中，應當注意兩倍工資是從第二個月開始支付。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立。

【解析】：用人單位與勞動者之間是否存在勞動關係，用工是唯一標準，書面勞動合同僅作為一個證據存在，不能直接證明雙方存在勞動關係。因此，即使雙方簽訂了勞動合同，用工之前用人單位仍無需承擔用人單位的法定義務。

第十一條　用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

【解析】：勞動部關於《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明中規定：“同工同酬”是指用人單位對於從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬，操作實務中，實行同工同酬也存在一個舉證問題，從事相同工作容易舉證，但是付出等量勞動且取得相同勞績卻不容易舉證了。

第十二條　勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

【解析】：勞動合同法明確規定以勞動合同期限作為勞動合同的分類，勞動合同分類僅限於三種。勞動法規定的是勞動合同的期限分為三種：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”新法和舊法的規定還是有明顯區別的。

第十三條　固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

【解析】：勞動合同法頒佈之前的合同可以約定合同終止的條件，達到約定的終止條件合同則終止，且無經濟補償金，為了限制用人單位隨意約定合同終止條款，勞動合同法施行後只可以約定合同終止的時間了。

第十四條　無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

【解析】：無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的勞動合同，只是一個無確定終止時間的勞動合同而已，並非終身合同和鐵飯碗，符合法定情形的，用人單位同樣可以隨時解除勞動合同，並沒有用人單位想像的那麼恐怕。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;

【解析】：勞動者在同一用人單位連續工作滿十年的，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位不得拒絕，必須訂立。實務操作中須注意“連續”的含義。

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

【解析】：本項針對的是用人單位初次實行勞動合同制度和國有企業改制重新訂立勞動合同的情形，與第(一)項是有區別的。以往實踐中有的用人單位利用改制，讓員工先簽訂一個短期合同，隨後以勞動合同到期為由，任意終止老員工的勞動合同，此項對保護老員工很有意義。

(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

【解析】：適用本項，需注意到用人單位可終止合同的權限在第一次合同到期時。連續訂立二次固定期限勞動合同後，簽訂第三次合同時，如勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位不能拒絕，必須訂立。所以，在訂立第二次固定期限勞動合同時，實際上和已訂立無固定期限勞動合同無多大區別。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【解析】：視為已訂立無固定期限勞動合同不等於雙方就可以不簽訂書面合同，勞動合同法要求勞動合同書面化，即使已經“視為”已訂立無固定期限勞動合同，雙方仍需簽訂書面無固定期限勞動合同，否則用人單位需每月支付兩倍工資。另外需注意，如果勞動者為達到簽訂無固定期限勞動合同的目的，故意不與用人單位簽訂固定期限勞動合同，導致雙方自用工之日起滿一年未訂立書面勞動合同的，不能適用本規定，否則對用人單位不公平。

第十五條　以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

【解析】：勞動合同法沒有規定以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止需支付經濟補償金，也沒有規定連續訂立二次以完成一定工作任務為期限的勞動合同需訂立無固定期限勞動合同，用人單位運用得好，可以降低解僱成本，運用得不好，也會弄巧成拙。

第十六條　勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，並經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

【解析】：生效的要件是協商一致、簽字或者蓋章，可見蓋章並非必須。實踐中用人單位的法定代表或其代理人，或者勞資主管人員簽名的，合同也可生效。另外，合同是否鑑證，是否用勞動部門的合同範本，是否備案並不重要。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

【解析】：實踐中很多用人單位在簽訂勞動合同時只讓勞動者在空白的勞動合同書上簽名，簽名後不給勞動者，發生糾紛時隨意填寫不利於勞動者的條款。因此，勞動合同必須給勞動者持有一份，否則用人單位需承擔相應的法律責任。

第十七條　勞動合同應當具備以下條款：

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;

(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;

【解析】：(一)、(二)項是勞動合同法新增條款，約定勞動合同主體的基本情況;

(三)勞動合同期限;

【解析】：勞動合同期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，選擇哪種期限的勞動合同，視合同雙方意思表示而定。

(四)工作內容和工作地點;

【解析】：工作內容簡而言之是勞動者該幹什麼，工作內容應當明確。工作地點如何約定?可否約定工作地點為“中國”或“省內”?從立法原意看，顯然不行。實踐中在合同中約定幾個工作地點應當是可行的，但前提是勞動者確認。

(五)工作時間和休息休假;

【解析】：工作時間和休息休假應當以國家法律規定為準。

(六)勞動報酬;

【解析】：勞動報酬應當明確，實踐中很多用人單位以保守工資秘密為由，不寫報酬的具體金額，只寫支付日期或者按公司相關規定執行，這樣對勞動者非常不利。

(七)社會保險;

【解析】：參加社會保險是勞資雙方的法定義務，合同中是否約定意義並不大，起個警示作用而已。

(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;

【解析】：勞動者從事有毒有害的工種，用人單位招聘勞動者時，就應當將這些情況告知勞動者，合同中再進行明確約定，加強用人單位的責任感。

(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

【解析】：本項主要是針對今後新制定的法律法規，現有的應當納入勞動合同的事項已經完全列舉了。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

【解析】：勞動合同必備條款屬於法定條款，實踐中操作空間不大，因此，約定條款的運用尤顯重要。

第十八條　勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的，適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

【解析】：本條與第十一條都規定了勞動報酬約定不明的處理，區別在於一個是有簽訂勞動合同，一個是未簽訂勞動合同，簽了合同的，多了一個重新協商的機會。

第十九條　勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

【解析】：原勞動部規定：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日，本條有很大變化。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

【解析】：在勞動合同重新訂立，勞動者工作崗位發生變化時，用人單位能否重新考察勞動者是否適合新的工作，能否再設定一個試用期?按照法條的文意解釋，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，不能再次約定試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

【解析】：除了這兩種不得約定試用期的情況，很有一種情形也不得約定試用期，那就是非全日制用工。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

【解析】：實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿後再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限勞動合同，新法規定連續訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。

第二十條　勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

【解析】：本條的出臺，用人單位隨意約定試用期工資的行為壽終正寢了，發生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少舉證責任也在用人單位。“本單位相同崗位最低檔工資”、“勞動合同約定工資的百分之八十”、“最低工資標準”這三者中取其高者。

第二十一條　在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

【解析】：勞動合同法第四十條規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同，但根據本條的規定，試用期內用人單位不得因客觀情況發生重大變化而解除勞動合同。

第二十二條　用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

【解析】：如何區分本條的“專業技術培訓”和勞動法第68條規定的“職業培訓”，將決定雙方的服務期協議是否有效。提供專項培訓費用，進行專業技術培訓是服務期協議存在的唯一條件，提供住房、汽車、

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

【解析】：實踐中用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，但未與勞動者約定服務期，勞動者解除勞動合同的，是否需支付違約金?按照本條的規定，勞動者支付違約金的前提是違反服務期約定，沒有服務期約定的，不承擔支付違約金的責任。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

【解析】：用人單位與勞動者約定較長期限的服務期的，勞動者在服務期內也享有按照正常的工資調整機制提高勞動報酬的權利。

第二十三條　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

【解析】：實務操作中適用本條，應當把握如下原則：1、競業限制補償必須在解除或者終止勞動合同後支付，不能約定包含在工資中;2、競業限制補償金必須在競業限制期限內支付，支付週期為每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等約定均不合法;3、違約金數額法律未限制，由合同雙方自由約定。

第二十四條　競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

【解析】：實務操作中，“其它負有保密義務的人員”不容易界定，在為用人單位提供勞動的過程中，勞動者是否知悉商業秘密很難有明確的標準，在實踐中往往由用人單位來認定，所有勞動者均可成為“其它負有保密義務的人員”，因此很難避免用人單位將競業限制適用到普通勞動者身上，使競業限制變成用人單位的一種特權，侵犯了普通勞動者的擇業自由。另外，“地域”的自由約定，將出現勞動者在全世界範圍內承擔競業限制義務的約定。

在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

【解析】：勞動者以他人名義開業生產或者經營同類產品、從事同類業務，自己在幕後操作，同時還可每月從原單位領取“競業限制補償金”，用人單位要想舉證，難!

第二十五條　除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

【解析】：實踐中以高額違約金限制勞動者流動是用人單位的制勝法寶之一，勞動合同法的施行，“違約金時代”將一去不復返!嚴格來說，勞動者承擔違約金僅限於違反競業限制協議。違反服務期約定所承擔的後果僅僅是將用人單位支付的培訓費按比例返還而已，這不能算真正意義上的違約金，毫無懲罰性可言。

第二十六條　下列勞動合同無效或者部分無效：

(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

(三)違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

【解析】：勞動者提供虛假學歷證明，合同可能因欺詐而無效;與16歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強制性規定而無效;“用人單位有權根據生產經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，可能因排除勞動者權利無效。

第二十七條　勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

【解析】：實踐中最常見的是勞動合同部分無效，如勞動合同中規定未經批准不得辭職、加班不給加班費、工作受傷自己負責等。該部分雖無效，但對其它條款沒有影響，不能因此認定為整個合同無效。

第二十八條　勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

【解析】：如果合同約定的勞動報酬遠高於相近崗位報酬(比如高薪從海外挖來的高端人才)，但由於用人單位的原因導致合同無效，最終勞動報酬參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定，這對無過錯的勞動者的不公平的，我認為應當根據造成合同無效的過錯責任分別作出規定更合理。

第三章　勞動合同的履行和變更

第二十九條　用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

【解析】：全面履行原則是合同履行的基本原則，本條採納了《合同法》中的規定。全面履行包括了親自履行、全面履行、協作履行幾方面的內容。

第三十條　用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。

用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。

【解析】：勞動報酬的支付不僅要及時，還要足額。本條規定勞動者可申請支付令，看起來很美，但“支付令”並非“執行令”，用人單位只要一提出書面異議，支付令將自動失效，勞動者還得從仲裁程序從頭再來，如果《勞動爭議調解仲裁法》不對此進行特別規定，該條對勞動者來說弊大於利。

第三十一條　用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。

【解析】：支付加班費的前提是用人單位“安排加班”，如用人單位未安排，勞動者主動、自願加班的，顯然不在此限。

第三十二條　勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同。

勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。

【解析】：合同雖需“全面履行”，但勞動者也有權說“不”。

第三十三條　用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。

【解析】：萬變不離其宗，合同仍需履行。

第三十四條　用人單位發生合併或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。

【解析】：用人單位發生合併或者分立後，往往會出現原崗位消失或變更、工作地點發生變化等情況，勞動者如無異議，當然可繼續履行，如勞動者不同意呢?

第三十五條　用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。

變更後的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

【解析】：勞動合同的訂立、變更、履行均要求書面化，雖然“死板”、“凝固”，但對保護勞動者權益還是有積極作用的。實踐中用人單位單方面隨意調整員工工作崗位、工作地點、勞動報酬的案例實在太多了，現在，無書面變更協議的，變更行為無效。變更後的勞動合同文本由用人單位應當交付一份給勞動者持有。

第四章　勞動合同的解除和終止

第三十六條　用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

【解析】：關於協商解除，用人單位提出的，需支付經濟補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經濟補償。實務操作中，用人單位和勞動者均需保留相關證據，以證明協商解除的動議由誰提出。

第三十七條　勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

【解析】：勞動者履行提前通知義務(書面形式)，一定要保留用人單位簽收的證據，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據證明已經書面通知了用人單位(如ems快遞詳情單)，否則，發生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。

第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

【解析】：強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件;

(二)未及時足額支付勞動報酬的;

【解析】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬;

(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;

【解析】：勞動法規定的五項保險，一直得不到有效執行，有了這條規定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，並承擔由此給勞動者造成的損失。

(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;

【解析】：實踐中很多用人單位規章制度均存在不合法的規定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規定違法，看來，規章制度還是由專業人士審查更保險。規章制度的違法包括內容違法和程序違法，但要適用本項規定，除了違法外還需符合損害勞動者權益的條件，雖違法，但未損害勞動者權益的，勞動者不能以本項規定解除勞動合同。

(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;

【解析】：實踐中因脅迫或者乘人之危而導致無效的不多，因欺詐而導致無效的卻不少;

(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

【解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今後新制定法律預留接口。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

【解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。

第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

【解析】：試用期內也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證;因此，錄用條件應當具體化，書面化，公示化，證據化;

(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;

【解析】：“嚴重”二字很重要，什麼情況屬於“嚴重”，應當在規章制度中進行明確以利於操作。

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

【解析】：“重大損害”應當以書面形式量化，如達到10000元則為“重大損害”，否則裁判者的自由裁量會讓你摸不著北;

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

【解析】：怎樣才算“嚴重影響”，這個舉證責任有點難，從實務操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據。

(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;

【解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經歷等;因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，並且適當運用知情權的法律規定。

(六)被依法追究刑事責任的。

【解析】：法律僅限於被追究刑事責任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外;實踐中需注意：被人民檢察院免予起訴的或被人民法院依據刑法規定免予刑事處分的，用人單位可依本項規定解除勞動合同。勞動者被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規定解除勞動合同。勞動者被勞動教養的，用人單位也不得依本項規定解除勞動合同。

第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

【解析】：用人單位需充分掌握醫療期的有關規定，否則，少算一天都會被認定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫療期滿後即直接解除勞動合同。

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

【解析】：這裡的“調整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經過培訓或調整工作崗位的程序，只有在培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

【解析】：客觀情況發生重大變化，法律只賦予用人單位解除權，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務操作中，解除勞動合同之前需經協商程序，用人單位需舉證，未經協商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。

第四十一條　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但佔企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

(一)依照企業破產法規定進行重整的;

(二)生產經營發生嚴重困難的;

(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的;

(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的;

【解析】：勞動法規定裁一人也得履行本條規定的程序，此條與勞動法的規定相比，放寬了裁員的標準，增加了裁員的範圍。

裁減人員時，應當優先留用下列人員：

(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;

(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;

(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用被裁減的人員。

【解析】：用人單位在六個月內重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權利，且條件相當的，用人單位應當賠償損失、恢復勞動關係，且根據勞動部的有關規定，其工作年限與裁員前工作年限應當連續計算。

第四十二條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

(二)在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;

(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

【解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。

第四十三條　用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。

【解析】：實務操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結果書面通知工會，其解除行為是否有效?勞動合同法對此進行了迴避，沒有明確規定。看來得由實施細則或司法解釋進行規定了。

第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止：

(一)勞動合同期滿的;

(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;

(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;

(四)用人單位被依法宣告破產的;

(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

【解析】：特別注意第(二)項，達到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養老保險待遇才算數。第(三)項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止後，勞動者又出現了，怎麼處理?如勞動者出現時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復勞動關係的，應當恢復。

第四十五條　勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。

【解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的，勞動合同應當順延至醫療期滿終止;女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：(1)完全喪失勞動能力(1-4傷殘)，勞動關係不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關係，退出生產崗位直至退休;(2)大部分喪失勞動能力(5-6傷殘)，勞動者可以提出解除或者終止勞動關係，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關係;(3)部分喪失勞動能力(7-10傷殘)，勞動者可以提出解除或者終止勞動關係，但用人單位不得提出解除勞動關係，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。

第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;

【解析】：這就是實踐中所稱的“被迫解除勞動合同”，勞動者依第三十八條規定解除勞動合同的，法律沒有規定需書面形式通知，但從實務操作中舉證角度出發，建議採用書面形式，且保留送達證據。

(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的;

【解析】：注意這裡強調解除勞動合同是用人單位提出的，勞動者提出的，用人單位無需支付經濟補償。

(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;

【解析】：理論上稱為“非過失性辭退”，共有三種情形，即勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。此三種情形下，勞動者無過失，用人單位也無過錯，但為了保護勞動者，仍需支付經濟補償。

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;

【解析】：裁員，支付經濟補償是應該的。

(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;

【解析】：注意：合同終止需支付經濟補償，僅限於固定期限勞動合同。如果是以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止，無需支付經濟補償。

(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;

【解析】：用人單位被依法宣告破產的以及用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導致勞動合同終止的，勞動者無過錯，用人單位支付經濟補償天經地義。

(七)法律、行政法規規定的其他情形。

【解析】：兜底條款，為今後法律預留接口。

第四十七條　經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

【解析】：如果勞動者工作時間正好是六個月，經濟補償該按半個月還是一個月計算?我國法律規定“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，一般包括本數;所稱的“不滿”、“以外”，一般不包括本數。所以工作時間正好六個月的，經濟補償按照一個月工資計算。

勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

【解析】：計算封頂僅適用於高工資收入者，即工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的勞動者，普通工資收入的勞動者不適用。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

【解析】：實務操作中需注意“月工資”是一個總額的概念，包括標準工資、加班工資、津貼補貼等，具體規定可參照《工資總額組成規定》。

第四十八條　用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

【解析】：賠償金不等於經濟補償金，支付了賠償金外，是否還需支付勞動合同解除或終止的經濟補償金，這是一個值得思考的問題，勞動合同法未明確規定，但從條文文意解釋，似乎不能同時適用。目前法律規定能同時適用的僅限於一種情形：最高人民法院關於在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題解釋第六條規定，根據工會法第五十二條規定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，並補發被解除勞動合同期間應得的報酬;或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，並參照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第八條規定給予解除勞動合同時的經濟補償金。

第四十九條　國家採取措施，建立健全勞動者社會保險關係跨地區轉移接續制度。

【解析】：實踐中由於社保賬戶還無法做到全國轉移，勞動者在不同地區之間跳槽，短期的社保賬戶就成了食之無味、棄之可惜的“雞肋”。社會保險關係無法跨地區轉移接續，也導致了現階段很多勞動者寧願用人單位支付現金而不願意參加社會保險，此條僅是一個倡導性條款，尚無法解決現實問題。

第五十條　用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關係轉移手續。

【解析】：不出證明、不移檔案、不移保險，是很多用人單位挾制勞動者的常用招數，勞動合同法首次規定不出證明造成勞動者損失的，需承擔賠償責任，不移檔案需受處罰。但實務操作中好像也不一定對勞動者有利，檔案和社保轉移一般均要求勞動者有新的接收單位，所以是否需要轉移應當考慮勞動者的意願，也需要勞動者的配合。一律的要求用人單位在十五日內辦理轉移，不一定符合勞動者的利益。

勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。

【解析】：工作交接是用人單位支付經濟補償的前置程序，實務操作中建議用人單位與勞動者在勞動合同中約定工作交接條款。

用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

【解析】：為什麼是二年?不是一年、三年?我想應當是與勞動保障監察條例銜接吧，勞動保障監察條例規定：違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在2年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。

第五章　特別規定

第一節　集體合同

第五十一條　企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。

【解析】：本條是關於訂立集體合同的規定，可以概括為十二個字：平等協商、民主程序、訂立主體。實務操作中注意集體合同的制定民主程序以及簽訂的主體。

第五十二條　企業職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛生、女職工權益保護、工資調整機制等專項集體合同。

【解析】：此條是關於訂立專項集體合同的規定，正因為“專”，所以不“全”，專項合同中未約定的內容，應當另行簽訂勞動合同進行明確。

第五十三條　在縣級以下區域內，建築業、採礦業、餐飲服務業等行業可以由工會與企業方面代表訂立行業性集體合同，或者訂立區域性集體合同。

【解析】：注意行業性集體合同、區域性集體合同適用的區域為縣級以下區域。

第五十四條　集體合同訂立後，應當報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內未提出異議的，集體合同即行生效。

依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業性、區域性集體合同對當地本行業、本區域的用人單位和勞動者具有約束力。

【解析】：履行報批程序是集體合同生效的前提條件，生效後的集體合同具有普遍的約束力，即使新入職的新員工也同樣適用。

第五十五條　集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低於當地人民政府規定的最低標準;用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低於集體合同規定的標準。

【解析】：訂立了集體合同後，勞動者獲得的實際權利往往會大於政府最低標準，這就是簽訂集體合同的優勢。

第五十六條　用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。

【解析】：注意用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，提起仲裁或訴訟的主體是工會而非勞動者，協商是必經程序，仲裁訴訟是否可選擇適用，將由《勞動爭議調解仲裁法》予以明確。

第二節　勞務派遣

第五十七條　勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，註冊資本不得少於五十萬元。

【解析】：公司法規定有限責任公司註冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規對註冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定，勞務派遣公司註冊資本不得少於五十萬元屬於特別規定。

第五十八條　勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

【解析】：明確勞務派遣單位應當承擔用人單位的義務及與勞動者簽訂合同的必備條款。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同必備條款更多，用工單位以及派遣期限、工作崗位必須在勞動合同中予以明確。

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

【解析】：實踐中勞務派遣處於法律真空地帶，其不正常發展有點氾濫，為了限制這種不正常的發展，勞動合同法的兩大招數“簽訂二年以上合同”“勞動者無工作期間每月支付最低工資” 勢必讓勞務派遣有序發展。實務操作中，勞務派遣單位與被派遣勞動者連續訂立兩次規定期限勞動合同後，是否需訂立無固定期限勞動合同?有人認為，《勞動合同法》規定用人單位與勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同後再簽訂勞動合同根據勞動者意願可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規定;在“勞務派遣”一節中又規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限勞動合同，這屬於特殊規定。因此勞動者不能與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同，也就是說只能永遠簽訂二年以上的固定期限勞動合同。筆者認為，派遣單位也是勞動合同法所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞動合同法規定的用人單位的應盡義務，派遣單位均應當執行，這是一個大前提，包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。

第五十九條　勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。

【解析】：勞務派遣單位與用工單位之間為民事法律關係，簽訂的勞務派遣協議為民事合同，受民法調整。實務操作中，派遣單位的利益是否能夠得到最大保護，法律風險是否能夠最小化，很大程度上取決於派遣協議的製作水平，因此，派遣單位應當高度重視派遣協議的製作。

用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

【解析】：用工單位為什麼要分割訂立數個短期協議?主要是為了逃避社會保險和合同期內正常工資調整，對此法律做了禁止性規定。

第六十條　勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。

勞務派遣單位不得剋扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。

勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

【解析】：此條規定了勞務派遣單位的義務，即告知義務、工資支付義務、禁止收費義務。

第六十一條　勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。

【解析】：經濟越落後的地方，勞動力越過剩，有的勞務派遣公司從經濟不發達地區招收勞動者，派遣到經濟發達地區的用人單位工作，利用地區間經濟發展不平衡，工資標準差別大，賺取其中差價。勞務派遣公司從用人單位處拿的是按經濟發達地區的工資標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照經濟落後地區的工資標準計算。勞動者權益受到嚴重侵害，本條對此行為進行了規制。本條的出發點是為了保護勞動者的利益，但是，該條款也是一把雙刃劍，實務操作中，如果從經濟發達地區向經濟落後地區派遣，按照本條的規定，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，應當按照用工單位所在地的標準執行，這又實際上會損害勞動者的利益。

第六十二條　用工單位應當履行下列義務：

(一)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;

(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;

(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;

(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;

(五)連續用工的，實行正常的工資調整機制。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

【解析】：派遣過程的不透明，方便了派遣單位損害勞動者的利益。本條第一款的規定杜絕勞務派遣的“暗箱操作”，規定了用工單位的義務，第二款規定了接收勞動者必須“自用”。

第六十三條　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

【解析】：勞務派遣領域中對勞務派遣工往往不實行同工同酬，而是以身份計酬，派遣工的工資待遇比“正式員工”的工資待遇低得多，身份歧視問題突出，本條的制定，實務操作中將更充分的保護勞動者的利益。實踐中有些用人單位為了規避對派遣工必須同工同酬的規定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使用人單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎，如何處理?筆者認為應當參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

第六十四條　被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。

【解析】：根據我國目前實際情況，工會的力量仍顯得較單薄，實務操作中，由於勞動者實際工作所在地在用工單位，因此，在用工單位依法參加或者組織工會，更方便維護自身的合法權益。

第六十五條　被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

【解析】：協商解除勞動合同、被迫解除勞動合同同樣適用於被派遣勞動者，該支付經濟補償的，派遣單位同樣需依法支付。實務操作中，如果用工單位未依法提供勞動保護或者勞動條件的，或用工單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害被派遣勞動者權益的，被派遣勞動者因此而提出解除勞動合同似乎找不到法律依據。

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

【解析】：被派遣勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀、違法、不能勝任工作等情形，用工單位可以將勞動者退回，派遣單位可以依法解僱，這種情況下，派遣單位可不支付經濟補償。

第六十六條　勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

【解析】：有些用人單位為了降低用工成本，把單位內部長期固定的正常工作崗位轉為勞動力派遣崗位，同時與勞務派遣公司合作，勞動者還是那些勞動者，但被轉變為由勞務公司派遣，收入大幅降低。實踐中勞務派遣範圍的隨意擴大現象嚴重，發展到很多企業在長期性、穩定性的工作崗位也使用勞務派遣工，勞務派遣大有成為主流用工形式之勢，為了遏制這種不正常發展，本條明確了勞務派遣的適用範圍，一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但是需注意，法條規定“一般”在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，而不是“應當“，可見並非強制性規定，實務操作中本條的可變性很大。

第六十七條　用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

【解析】：實踐中有的用人單位自己成立勞務派遣公司，把自己的員工全部通過自己的勞務派遣公司派遣給本單位，用工關係性質轉變，勞動者收入降低，企業用工成本降低。其間的差價直接獎勵給了單位的有關管理人員。勞務派遣還成為少數企業的不正常發財途徑。本條禁止用人單位為了規避用工成本自設勞務派遣公司的行為。違反本條規定的，屬於違反法律強制性規定，行為無效。

第三節　非全日制用工

第六十八條　非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每週工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

【解析】：本條是對非全日制用工形式的定義，與勞動和社會保障部《關於非全日制用工若干問題的意見》中的規定有較大區別。實踐中還有一種以完成一定項目的非全日制用工形式。實務操作中如果勞動者周工作時間超過二十四小時，用人單位是否需支付加班費?按照何種標準支付?法律沒有明確規定。

第六十九條　非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

【解析】：非全日制用工雙方當事人可不簽訂書面合同，可建立雙重或者多重勞動關係，這就是非全日制用工靈活的典型體現。

第七十條　非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

【解析】：非全日制用工雙方當事人雖不能約定試用期，但雙方當事人任何一方卻都可以隨時通知對方終止用工，是否約定試用期對非全日制用工沒有意義。

第七十一條　非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

【解析】：非全日制用工中，雙方當事人解除合同、終止合同均無需理由，無需支付經濟補償，非全日制用工雖靈活，但對勞動者卻顯得不公平，立法者的目的是“犧牲”小部分勞動者的利益去換取非全日制用工的蓬勃發展。

第七十二條　非全日制用工小時計酬標準不得低於用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。

非全日制用工勞動報酬結算支付週期最長不得超過十五日。

【解析】：此條規定了非全日制用工勞動報酬的“兩不”原則，我更關心的是用人單位違反這“兩不”原則的，勞動者有什麼救濟途徑。要求支付經濟補償?看來行不通。唯有通過勞動監察程序去“責令”限期支付或補足差額了。

第六章　監督檢查

第七十三條　國務院勞動行政部門負責全國勞動合同制度實施的監督管理。

縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責本行政區域內勞動合同制度實施的監督管理。

縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監督管理工作中，應當聽取工會、企業方面代表以及有關行業主管部門的意見。

【解析】：本條規定了勞動合同制度監督檢查的體制。勞動合同制度實施的監督管理權屬於勞動行政部門。

第七十四條　縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監督檢查：

(一)用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況;

(二)用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況;

(三)勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況;

(四)用人單位遵守國家關於勞動者工作時間和休息休假規定的情況;

(五)用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況;

(六)用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況;

(七)法律、法規規定的其他勞動監察事項。

【解析】：本條列舉了勞動行政部門監督監察的具體事項，我們唯有希望勞動行政部門真正能夠嚴格執法。

第七十五條　縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監督檢查時，有權查閱與勞動合同、集體合同有關的材料，有權對勞動場所進行實地檢查，用人單位和勞動者都應當如實提供有關情況和材料。

勞動行政部門的工作人員進行監督檢查，應當出示證件，依法行使職權，文明執法。

【解析】：本條規定了監督檢查措施、程序和文明執法要求。

第七十六條　縣級以上人民政府建設、衛生、安全生產監督管理等有關主管部門在各自職責範圍內，對用人單位執行勞動合同制度的情況進行監督管理。

【解析】：建設行業拖欠農民工工資問題一度成為社會熱點，建設部門自然責無旁貸;勞動合同應當具備職業危害防護條款，發生問題，衛生部門自然參與進來;勞動合同應當具備勞動保護條款，出現安全事故，又怎麼少得了安全生產監督部門?

第七十七條　勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。

【解析】：實踐中對於本條規定中的“有關部門”的範圍應作廣義的理解，勞動、建設、衛生、安全生產監督管理等部門均屬於“有關部門”。本條未規定用人單位合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟，不等於用人單位就不能要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。

第七十八條　工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監督。用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正;勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。

【解析】：國外的工會作用很大，在實踐中應積極發揮工會的作用，但法律雖然規定了工會的職責，但沒有對工會履行職責提供必要的條件，也沒有規定不履行職責的法律責任。比如：用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正，用人單位拒不聽取意見或拒不糾正的，法律卻未規定任何的法律責任。

第七十九條　任何組織或者個人對違反本法的行為都有權舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應當及時核實、處理，並對舉報有功人員給予獎勵。

【解析】：有“報”必查才是舉報的動力所在，才能夠使違法行為無處遁形。法律規定得再完善，得不到執行一切都是空中樓閣，目前情況下，勞動執法情況比較差，表現在執法環境不好，行政干預太多，執法人員素質不高等，嚴格執法比制定新法律更重要。實務操作中，本條並未明確勞動行政部門處理舉報的期限，也未規定勞動行政部門應當將處理結果及時告知舉報者。

第七章　法律責任

第八十條　用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

【解析】：此條與第四條遙相呼應，這裡的違反法律、法規規定的，包括實體上的違法和程序上的違法，規章制度違法而給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任，勞動者還可提出解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償。

第八十一條　用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

【解析】：合同簡單化、單邊持有化已經成為很多用人單位的習慣性做法，勞動合同法施行後，用人單位應當嚴格遵守法律規定，製作勞動合同時必須具備必備條款，並將勞動合同文本交付勞動者持有一份，否則需承擔行政責任、民事賠償責任。

第八十二條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

【解析】：實務操作中，需注意此條規制的是用人單位不簽訂勞動合同的違法行為，如果是勞動者拒籤的，用人單位無需每月支付兩倍工資。另外，兩倍工資應當從第二個月開始支付。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

【解析】：實踐中應當把握“應當訂立無固定期限勞動合同之日”的含義：(1)勞動者在同一用人單位連續工作滿十年之日的次日。(2)在勞動者在同一用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的情況下，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同之日。(3)勞動者與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有勞動合同法第三十九條規定的情形，在此情況下，雙方續訂勞動合同之日。(4)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則滿一年後的第一天為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。

第八十三條　用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

【解析】：在實務操作中，所謂的違法約定試用期，一般為以下幾種情形：(1)約定的試用期超過法律規定的最高時限;(2)同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期;(3)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，約定了試用期的;(4)勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的。注意這裡的賠償金，是用人單位支付工資之外另行向勞動者支付的賠償，既要支付工資，還要支付賠償金，一個都不能少。

第八十四條　用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，並依照有關法律規定給予處罰。

【解析】：嚴格來說，此條款設計得非常不嚴謹。從文意理解，這裡的“責令限期退還”並“給予處罰”的實施主體均是勞動行政部門，但根據《居民身份證法》的規定，扣押居民身份證的，由公安機關給予警告，並處200元罰款。可見處罰權在公安機關而非勞動行政部門。

用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，並以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

【解析】：勞動合同法第九條規定不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，禁止的是兩種行為即“擔保”和“收取財物”，但本條卻僅對“收取財物”設定了法律責任。用人單位要求勞動者提供擔保的，法律卻沒有規定用人單位應當承擔何種法律責任。

勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰。

【解析】：“依照前款規定處罰”指的是依照本條第二款“每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款”。

第八十五條　用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低於當地最低工資標準的，應當支付其差額部分;逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：

(一)未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的;

(二)低於當地最低工資標準支付勞動者工資的;

(三)安排加班不支付加班費的;

(四)解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。

【解析】：根據本條的規定，用人單位拖欠或剋扣工資的，不再適用支付拖欠或剋扣部分的25%的經濟補償金，解除或者終止勞動合同，用人單位未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的，不再適用50%的額外經濟補償金。另外，在實務操作中，需注意責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的前提是勞動行政部門責令用人單位限期支付而用人單位逾期不支付。勞動行政部門不能一接到投訴就直接責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。勞動者也不能向仲裁機構或法院主張百分之五十以上百分之一百以下標準的賠償金。

第八十六條　勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

【解析】：假設由於用人單位的原因，簽訂了2年期合同，在履行了一年後合同被確認無效，雙方回到無勞動合同的狀態，那麼，一、此情況可否算是滿一年不簽訂勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同?二、此無效勞動合同是否計一次固定期限勞動合同(法律規定籤兩次固定期限合同後可簽訂無固定期限合同)?如果都不是，那麼用人單位的違法行為帶來的後果卻對用人單位有利，這似乎違反法律所追求的公平與正義。

第八十七條　用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

【解析】：勞動合同法第四十三條規定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會，從理論上來說，不通知工會也算是“違反本法規定解除”，是不是也應當按照二倍標準支付賠償金呢?

第八十八條　用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;

(二)違章指揮或者強令冒險作業危及勞動者人身安全的;

(三)侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的;

(四)勞動條件惡劣、環境汙染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的。

【解析】：這裡規定的行政處罰，勞動行政部門無權行使。

第八十九條　用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

【解析】：勞動者享受失業保險待遇需提供解除或者終止勞動合同的書面證明，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明給勞動者造成損害的，應當賠償勞動者因此受到的損失。

第九十條　勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

【解析】：勞動者違反本法規定解除勞動合同主要指未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同，賠償責任指的是賠償下列費用：1、招錄費用;2、培訓費用;3、合同約定的其它賠償。違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當按照《反不正當競爭法》的有關規定賠償損失。

第九十一條　用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

【解析】：實務操作中，用人單位在招用勞動者時，應當審查前用人單位出具的《解除或終止勞動合同證明》，並向勞動者瞭解其是否對前用人單位承擔競業限制義務，以避免法律風險。

第九十二條　勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，並由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

【解析】：根據本條規定，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任的適用條件是勞務派遣機構的違法行為給勞動者造成損害，本條未規定用工單位給勞動者造成損害派遣機構和用工單位是否承擔連帶責任，實踐中由於勞動者實際上是在用工單位從事勞動，用工單位損害勞動者的利益更常見。

第九十三條　對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

【解析】：非法用工，勞動者也有權獲得經濟補償，這是對勞動法的一個突破，出資人承擔無限責任，充分保障了勞動者的利益。實務操作中，“不具備合法經營資格”包括以下情形：(1)應當取得而未依法取得許可證或者其他批准文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為;(2)無須取得許可證或者其他批准文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為;(3)已經依法取得許可證或者其他批准文件，但未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為;(4)已經辦理註銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期屆滿後未按照規定重新辦理登記手續，擅自繼續從事經營活動的無照經營行為;(5)超出核准登記的經營範圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批准文件方可從事的經營活動的違法經營行為。單位或者其出資人承擔的並非連帶責任。

第九十四條　個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

【解析】：實踐中不少用人單位將其業務通過承包的方式承包給個人，以逃避有關勞動保障方面的責任。連帶責任實際上就是雙保險，勞動者的利益基本上能夠得到最大限度的保護，這是勞動合同法的第三個連帶責任。實務操作中，個人承包經營者招用勞動者時違反本法規定對勞動者造成的損害，勞動者既可以要求個人承包經營者全額或者部分賠償，也可要求發包的組織即個人承包經營者所承包的單位全額或者部分賠償。訴訟中，勞動者既可以單獨起訴發包組織或者個人承包經營者，也可將發包組織或者個人承包經營者列為共同被告。

第九十五條　勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員翫忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

【解析】：實踐中，勞動者要求勞動部門責令公司發放工資、加班費、經濟補償金，但勞動部門不處理，勞動部門是不是應當賠償勞動者的工資、加班費、經濟補償金呢?本條所稱的“賠償責任”顯然是國家賠償法中的“行政賠償”，只限於行政行為直接造成的損害，勞動者的工資、加班費、經濟補償金損失是用人單位違法行為造成的，因此不能要求勞動部門賠償。

第八章　附 則

第九十六條　事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定;未作規定的，依照本法有關規定執行。

【解析】：實踐中用人單位常以“雙方不是勞動關係，而是人事關係”為由，逃避其應承擔的義務，侵害勞動者的合法權利。本法規定事業單位與建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法，對實行聘用制的工作人員原則上也可適用勞動合同法，但有例外。實踐中應當掌握建立“勞動關係”和實行“聘用制”的區別。

第九十七條　本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行;本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行後續訂固定期限勞動合同時開始計算。

【解析】：勞動合同法施行前已經訂立的勞動合同，只要合同訂立時不違反當時的法律法規的規定，在新法施行後，即使部分合同條款與勞動合同法相牴觸，也應當視為有效，合同仍需全面履行。實際上這也是法不溯及既往的典型體現。勞動合同法施行前訂立的勞動合同條款是基於當時現行有效的法律法規進行的約定，由於新法並未頒佈施行，用人單位對勞動合同法的新規定並沒有預期，如果在新法施行後合同條款被評價為違法條款而由用人單位承擔該後果，這顯然對用人單位不是很公平。正是基於此，勞動合同法規定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。但是，本過渡條款也可被用人單位利用而損害勞動者的利益。

勞動合同法施行後，連續訂立二次固定期限勞動合同的次數，是從哪一次開始計算呢?根據第九十七條之規定，本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行後再次續訂固定期限勞動合同時開始計算。也就是說，勞動合同法施行前訂立、勞動合同法施行後仍在履行的勞動合同，不計算在連續訂立的固定期限勞動合同的次數內。次數的計算應當以勞動合同法施行後新訂立勞動合同作為第一次。

本法施行前已建立勞動關係，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。

【解析】：勞動合同法施行前已建立勞動關係，考慮到實際情況，尚未訂立書面勞動合同的，法律給一個寬限期，應當自本法施行之日起一個月內訂立。事實勞動關係，將於2008年2月1日開始退出歷史舞臺。

本法施行之日存續的勞動合同在本法施行後解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

【解析】：勞動關係跨越新舊法的，以2008年1月1日為分界線，2008年1月1日之前的工作年限按照舊法規定計算經濟補償，2008年1月1日之後按照勞動合同法的規定計算經濟補償，分別計算，再合併相加。

第九十八條　本法自2008年1月1日起施行。

引用法條：

《中華人民共和國勞動合同法》第一條

《中華人民共和國勞動合同法》第二條

《中華人民共和國勞動合同法》第三條

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