近年來，一些領取了營業執照的農民專業合作社以及各類投資諮詢類公司，在未經銀監部門批准的情況下，擅自從事金融業務，構成非法吸收公眾存款違法行為，造成了極大的社會危害後果。地方政府及有關部門在確定監管部門責任時，往往習慣於將此類違法行為定性為“超範圍經營”，並因此要追究市場監管（原工商）部門的失職瀆職責任。
那麼，已經領取營業執照的市場主體未經批准擅自經營金融業務，能定性為“超範圍經營”嗎？
筆者的回答是否定的！
要釐清這個問題，得從《無證無照經營查處辦法》取代《無照經營查處取締辦法》說起。
一、《無證無照經營查處辦法》為什麼要取代《無照經營查處取締辦法》？
《無照經營查處取締辦法》是國務院2003年1月制定的，主要是為了解決當時未依法取得許可的“五小”（小火電廠、小玻璃廠、小水泥廠、小煉油廠、小鋼鐵廠）等無證無照經營活動比較突出的問題。《無照經營查處取締辦法》的頒佈施行，為工商部門查處無證無照經營提供了法律依據，對整頓市場秩序、促進經濟健康發展發揮了積極作用。但是，隨著商事制度改革的不斷深化，實施中出現了一些與實際情況不適應的問題，主要是對無證無照經營查處的範圍過寬，難以滿足鼓勵創業創新的需求，對工商部門與許可部門的監管職責劃分也不夠清晰，相關條款與行政強制法規定不一致等。
2015年10月13日，國務院發佈《關於“先照後證”改革後加強事中事後監管的意見》（國發〔2015〕62號文），要求進一步轉變市場監管觀念，明確監管職責，創新監管方式，構建權責明確、透明高效的事中事後監管體制，適應深化商事制度改革的需要。有必要通過調整相關規定，落實國發〔2015〕62號文精神，充分鞏固改革成果，構建良好的市場秩序，進一步激發市場活力。
以上內容原文摘自《國務院法制辦、工商總局負責人就〈無證無照經營查處辦法〉答記者問》，清晰地闡述了《無證無照經營查處辦法》出臺的背景。
二、《無證無照經營查處辦法》已明確規定，凡許可經營項目，未經許可擅自開展經營活動的，不管有無營業執照，都按“無證經營”進行查處
按照2003年《無照經營查處取締辦法》的規定，無照經營和無證經營統稱無照經營，都由工商行政管理部門負責查處，同時許可審批部門亦可查處無證經營行為。《無證無照經營查處辦法》對接“先照後證”商事制度，在法規名稱上將無證和無照並列，明確區分了無證經營和無照經營，實行無照經營和無證經營分別由工商行政管理部門和許可審批部門查處的制度。
《無證無照經營查處辦法》第五條規定：“經營者未依法取得許可從事經營活動的，由法律、法規、國務院決定規定的部門予以查處；法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的，由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門予以查處。”根據該條規定，經營者在應當取得許可的領域先領取了營業執照，但從事無證經營活動，此種情形由法律、法規、國務院決定規定的許可部門查處。按照“誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”的原則，負責無證經營的查處部門通常應當是負責相應領域經營活動的許可審批部門。有些領域的許可審批屬於權限交叉領域或地方權限，法律、法規或國務院決定沒有規定或規定不明確的，由省（自治區、直轄市）級人民政府確定。
《無證無照經營查處辦法》第六條規定：“經營者未依法取得營業執照從事經營活動的，由履行工商行政管理職責的部門（以下稱工商行政管理部門）予以查處。”根據該條規定，經營者在不需要行政許可的領域無照經營，此種情形由履行工商行政管理職責的部門查處。
《無證無照經營查處辦法》第七條規定：“經營者未依法取得許可且未依法取得營業執照從事經營活動的，依照本辦法第五條的規定予以查處。” 根據該條規定，既無證又無照的情形，按照無證經營查處職責的規定確定相應的查處部門。
按照上述規定，凡在應當取得許可方可經營的領域，在沒有取得許可的情況下擅自開展經營活動的，不管有沒有營業執照，都按“無證經營”進行查處。
三、“超範圍經營”的概念在《無證無照經營查處辦法》中已不復存在
按照2003年《無照經營查處取締辦法》 第四條“下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處: ……(五)超出核准登記的經營範圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批准文件方可從事的經營活動的違法經營行為”的規定，超出核准登記的經營範圍擅自從事應當取得許可證或者其他批准文件方可從事的經營活動的，屬於無照經營的一種，而《無證無照經營查處辦法》第六條則明確規定無照經營是指經營者未依法取得營業執照擅自從事經營活動的行為，也就是說，超出登記的經營範圍事項開展經營活動的，已不再屬於無照經營。之所以做出這樣的規定，是因為除了法律禁止的行為和應當取得許可的經營活動外，經營範圍屬於經營者自主選擇的內容，超出登記範圍從事經營活動屬於應當變更登記而沒有辦理變更登記的行為，按照相關商事登記管理制度處罰，不適用無照經營查處制度。而按照現行法律制度，變更登記的處罰通常是在責令限期登記逾期不登記以後才予以罰款處罰，總體而言，比對無照經營查處更為柔性一些。
通俗一點說就是：
——以前，在2003年《無照經營查處取締辦法》中，超出核准登記的經營範圍擅自從事應當取得許可方可從事的經營活動的“超範圍經營”屬於“無照經營”，工商部門有權按照無照經營進行查處。
——現在，在《無證無照經營查處辦法》中，超出核准登記的經營範圍擅自從事應當取得許可方可從事的經營活動的“超範圍經營”，則屬於“無證經營”（或曰屬於“按無證經營查處的範疇”），由法律、法規、國務院決定規定的部門予以查處。
——而現在需要工商（市場監管）部門查處的“超範圍經營”，只適用於無需取得許可的一般經營項目，準確地說已經不能再稱之為“超範圍經營”，應該叫做“應當變更登記而沒有辦理變更登記”或者叫做“擅自改變登記事項。”（如《公司法》第二百一十一條第二款規定：“公司登記事項發生變更時，未依照本法規定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款。”）
綜上，不難得出這樣的結論：自國務院發佈《關於“先照後證”改革後加強事中事後監管的意見》（國發〔2015〕62號文）和《無證無照經營查處辦法》後，在《銀行業監督管理法》第四十四條明確規定“擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的，由國務院銀行業監督管理機構予以取締；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由國務院銀行業監督管理機構沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，並處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款”的情況下，再將已經領取了營業執照的市場主體未經批准擅自從事金融業務的違法行為定性為“超範圍經營”進行查處，已經沒有了任何法律法規依據。
國務院發佈《關於“先照後證”改革後加強事中事後監管的意見》至今已經過去了3年多的時間了，之所以一些地方政府及有關部門在認定部門責任時，還有將“無證經營”行為錯誤認定為“超範圍經營”進而對工商（市場監管）執法人員追責的現象發生，其中有地方政府及有關部門相關人員不認真學習新出臺的法律法規和國務院決定、“慣性使然”的因素，也有地方政府及有關部門相關人員法治觀念淡薄、任性執紀的因素。因此，各級市場監管部門積極做好宣傳普法工作至關重要。
發佈單位：中國工商出版社 數字出版部
注重交流執法經驗
關注消費維權動態
同護市場公平正義
共觀市場經濟大潮
權威●專業
①複製“微信號或ID”，在“添加朋友”中粘貼搜索號碼關注。
微信號：banyuekan 公眾賬號搜索“市場監管半月沙龍”
編讀交流QQ群： 304158374
聯繫信箱：[email protected]
閱讀更多 市場監督管理半月沙龍 的文章
