近年来，一些领取了营业执照的农民专业合作社以及各类投资咨询类公司，在未经银监部门批准的情况下，擅自从事金融业务，构成非法吸收公众存款违法行为，造成了极大的社会危害后果。地方政府及有关部门在确定监管部门责任时，往往习惯于将此类违法行为定性为“超范围经营”，并因此要追究市场监管（原工商）部门的失职渎职责任。
那么，已经领取营业执照的市场主体未经批准擅自经营金融业务，能定性为“超范围经营”吗？
笔者的回答是否定的！
要厘清这个问题，得从《无证无照经营查处办法》取代《无照经营查处取缔办法》说起。
一、《无证无照经营查处办法》为什么要取代《无照经营查处取缔办法》？
《无照经营查处取缔办法》是国务院2003年1月制定的，主要是为了解决当时未依法取得许可的“五小”（小火电厂、小玻璃厂、小水泥厂、小炼油厂、小钢铁厂）等无证无照经营活动比较突出的问题。《无照经营查处取缔办法》的颁布施行，为工商部门查处无证无照经营提供了法律依据，对整顿市场秩序、促进经济健康发展发挥了积极作用。但是，随着商事制度改革的不断深化，实施中出现了一些与实际情况不适应的问题，主要是对无证无照经营查处的范围过宽，难以满足鼓励创业创新的需求，对工商部门与许可部门的监管职责划分也不够清晰，相关条款与行政强制法规定不一致等。
2015年10月13日，国务院发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号文），要求进一步转变市场监管观念，明确监管职责，创新监管方式，构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制，适应深化商事制度改革的需要。有必要通过调整相关规定，落实国发〔2015〕62号文精神，充分巩固改革成果，构建良好的市场秩序，进一步激发市场活力。
以上内容原文摘自《国务院法制办、工商总局负责人就〈无证无照经营查处办法〉答记者问》，清晰地阐述了《无证无照经营查处办法》出台的背景。
二、《无证无照经营查处办法》已明确规定，凡许可经营项目，未经许可擅自开展经营活动的，不管有无营业执照，都按“无证经营”进行查处
按照2003年《无照经营查处取缔办法》的规定，无照经营和无证经营统称无照经营，都由工商行政管理部门负责查处，同时许可审批部门亦可查处无证经营行为。《无证无照经营查处办法》对接“先照后证”商事制度，在法规名称上将无证和无照并列，明确区分了无证经营和无照经营，实行无照经营和无证经营分别由工商行政管理部门和许可审批部门查处的制度。
《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”根据该条规定，经营者在应当取得许可的领域先领取了营业执照，但从事无证经营活动，此种情形由法律、法规、国务院决定规定的许可部门查处。按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，负责无证经营的查处部门通常应当是负责相应领域经营活动的许可审批部门。有些领域的许可审批属于权限交叉领域或地方权限，法律、法规或国务院决定没有规定或规定不明确的，由省（自治区、直辖市）级人民政府确定。
《无证无照经营查处办法》第六条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。”根据该条规定，经营者在不需要行政许可的领域无照经营，此种情形由履行工商行政管理职责的部门查处。
《无证无照经营查处办法》第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。” 根据该条规定，既无证又无照的情形，按照无证经营查处职责的规定确定相应的查处部门。
按照上述规定，凡在应当取得许可方可经营的领域，在没有取得许可的情况下擅自开展经营活动的，不管有没有营业执照，都按“无证经营”进行查处。
三、“超范围经营”的概念在《无证无照经营查处办法》中已不复存在
按照2003年《无照经营查处取缔办法》 第四条“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处: ……(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”的规定，超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的，属于无照经营的一种，而《无证无照经营查处办法》第六条则明确规定无照经营是指经营者未依法取得营业执照擅自从事经营活动的行为，也就是说，超出登记的经营范围事项开展经营活动的，已不再属于无照经营。之所以做出这样的规定，是因为除了法律禁止的行为和应当取得许可的经营活动外，经营范围属于经营者自主选择的内容，超出登记范围从事经营活动属于应当变更登记而没有办理变更登记的行为，按照相关商事登记管理制度处罚，不适用无照经营查处制度。而按照现行法律制度，变更登记的处罚通常是在责令限期登记逾期不登记以后才予以罚款处罚，总体而言，比对无照经营查处更为柔性一些。
通俗一点说就是：
——以前，在2003年《无照经营查处取缔办法》中，超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可方可从事的经营活动的“超范围经营”属于“无照经营”，工商部门有权按照无照经营进行查处。
——现在，在《无证无照经营查处办法》中，超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可方可从事的经营活动的“超范围经营”，则属于“无证经营”（或曰属于“按无证经营查处的范畴”），由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处。
——而现在需要工商（市场监管）部门查处的“超范围经营”，只适用于无需取得许可的一般经营项目，准确地说已经不能再称之为“超范围经营”，应该叫做“应当变更登记而没有办理变更登记”或者叫做“擅自改变登记事项。”（如《公司法》第二百一十一条第二款规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”）
综上，不难得出这样的结论：自国务院发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号文）和《无证无照经营查处办法》后，在《银行业监督管理法》第四十四条明确规定“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款”的情况下，再将已经领取了营业执照的市场主体未经批准擅自从事金融业务的违法行为定性为“超范围经营”进行查处，已经没有了任何法律法规依据。
国务院发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》至今已经过去了3年多的时间了，之所以一些地方政府及有关部门在认定部门责任时，还有将“无证经营”行为错误认定为“超范围经营”进而对工商（市场监管）执法人员追责的现象发生，其中有地方政府及有关部门相关人员不认真学习新出台的法律法规和国务院决定、“惯性使然”的因素，也有地方政府及有关部门相关人员法治观念淡薄、任性执纪的因素。因此，各级市场监管部门积极做好宣传普法工作至关重要。
发布单位：中国工商出版社 数字出版部
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