金翰明：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
今天在外地出差，在出租車上給承辦檢察官打了個電話，確認下午去檢察院閱卷，司機聽說我正在辦理一起保健品詐騙案件，就說要問我幾個困擾了他很久的問題。
他問我，既然現在賣保健品這麼容易被搞成犯罪，為什麼國家不直接取締保健品行業？是不是隻要賣保健品就都是詐騙罪？
我首先表示贊同他的第一個想法，在我看來，保健品行業以及絕大部分保健產品，確實沒有太多存在的必要。但是關於賣保健品就構成詐騙罪的說法，還是要予以糾正。
說白了，既然國家沒有對保健品行業一刀切，允許合法範圍的銷售保健品，那麼從刑事犯罪的角度而言，保健品行業就具備了合法性的前提。在對個案進行刑事犯罪的審查時，也就不應對保健品公司一刀切，不能說只要有客戶投訴、報案，就一定有人構成詐騙罪。
一、銷售保健品的合法性前提、銷售保健品被控詐騙罪的關鍵點在哪裡？
先說一個細節，正規的保健品都有國家批准的產品批號，說明國家允許合法的銷售保健品。那麼保健品詐騙的關鍵環節在哪裡？
舉個例子更形象，上次也是在某地出差，高鐵上一個大姐接了個電話，全程激情澎湃，而我只聽到一句“你說我們這個產品神不神，醫院都治不好的病我們能治好！”
我當時在想，基於“洗腦”對象的不同，這位大姐可能有以下風險：如果電話那頭是公司員工或是下線，就這個語氣以及溝通的內容，估計多半會和傳銷扯上點關係；如果電話那頭是消費者，這樣的銷售手段極易會惹上誇大宣傳或是虛假宣傳。
而這裡就牽扯出了保健品行業合法與違法的關鍵界限，即銷售手段合法性與否。
二、從保健品公司的經營模式，看（保健品）詐騙罪案件的辯護思路
從整體性來說，現階段保健品銷售公司的經營模式一般分為三種：
第一種模式是一路黑的經營模式，公司資質不健全、經營範圍沒有保健食品、產品甚至是黑廠家生產的幾毛錢一盒、沒有任何功效的假冒偽劣產品，更不用提什麼產品批號，公司在銷售時配有虛假的話術、虛假體檢報告、虛構產品具有藥品功效等等手段，這是典型的詐騙罪，沒什麼可說的。但近些年，這種模式已經越來越少了。
第二種是合法銷售模式，即公司有營業執照、有保健品銷售的許可資質、產品是三證齊全的合格產品，沒有違法違規的話術、沒有通過欺騙手段宣傳、銷售保健品，這樣一來賺錢就少了，但不會與詐騙罪扯上關係。
第三種是現階段最常見的被控（保健品）詐騙罪的經營模式，公司有合法資質、有保健品銷售的許可資質、產品是三證齊全的合格產品，但是公司的銷售手段或多或少存在問題，這種模式下，是否成立詐騙罪就值得探討了。
保健品這個行業很奇怪，一旦被公安立案，公安機關總能在成本價與銷售價、產品功效、產品資質與公司資質、話術、銷售方式等方面找出問題。司法實務中被認定為保健品詐騙的公司，多半都是因為銷售手段有問題，比如關於消費者身體狀況、產品功效的虛假話術、虛假體檢報告、虛假產品功效的說明、將保健食品按照藥品的功效進行宣傳等等。因為存在這些所謂“虛構事實”的行為，從而被控構成詐騙罪。
三、是帶有民事欺詐性質的銷售保健品，還是具有非法佔有目的的詐騙罪？
從刑事辯護的角度，如何對保健品公司的銷售手段進行非罪、罪輕辯護，主要是看公司的銷售手段是否“越界”。
何為越界？界限又在哪裡？
對於具有合法性（主要為體現為前述資質）前提的保健品詐騙案件，涉案人員到底是成立民事欺詐還是刑事詐騙？到底是誇大宣傳（從少到多）可能構成民事欺詐？還是虛假宣傳（從無到有）涉嫌詐騙罪？
關於民事欺詐與刑事詐騙的界定，理論、實務中均沒有權威、精準的劃分標準。一般觀點認為，在司法實務中，提供商品或服務一方為促成交易，採取了虛構部分事實或隱瞞了部分事實（如隱瞞產品瑕疵、短斤缺兩等）的手段，但這些“欺詐”手段並沒有超出一般商業慣例許可範圍或社會容忍範圍，沒有發生質變的，則不能以刑事詐騙定罪。因為這是屬於民事欺詐的範疇，產品或服務提供者只是以營利為目的，而不屬於以非法佔有為目的。在刑法理論上，那種以“空手套白狼”式的欺詐行為或者基本無代價地獲取對方財物的欺詐行為才屬於刑事詐騙，行為人才具有非法佔有之目的。
所以說，對於每一起被指控為保健品詐騙的案件，司法實務中尚沒有統一的標準去事先做出民事欺詐與刑事詐騙、罪與非罪的界定，必須要結合每一個具體的案件進行事實、證據的審查和認定和辯護。
四、銷售價與成本價存在巨大偏差，是否一定就是詐騙？
保健品行業的普遍現象，保健品的成本價格一般與其銷售價格存在較大的偏差，幾倍、幾十倍甚至上百倍。
不少辦案機關會將價格作為衡量詐騙罪的主要事實依據，認定成本遠遠懸殊於獲利，所以涉案人員具有非法佔有目的，所以成立詐騙罪。保健品行業實際的利潤要扣除大量的成本，這些成本並非全部來源於產品本身，包括花費在僱請員工、組織體檢、宣講會、組織旅遊等方面的費用。實際上保健品公司的利潤通常只有30％左右，但辦案機關不管這些，辦案機關會說你花掉的是“詐騙犯罪的成本”，是不會給你扣除的。
這樣的邏輯本身就存在問題，如果保健品公司的經營模式本身就存在詐騙性質，這些實際投入當然應納入詐騙犯罪成本的範疇，不影響罪名的成立。
但是對於一些定性存在爭議的保健品詐騙案件，應綜合全案的事實、證據（包括公司銷售過程中實際投入在組織旅遊、體檢等方面的成本），作為衡量全案是否存在欺騙行為與非法佔有目的依據。而非是先以詐騙罪對全案進行定性，再當然的將公司實際投入、支出，全部納入詐騙犯罪成本的範疇。
所以要明確，這裡我們討論的“成本”並非是為了探討犯罪數額是否扣除的問題，而是欺騙行為、非法佔有目的是否具備，詐騙罪成立與否的罪與非罪的問題。
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