轉載自（餘金龍律師 金融衍生品法律服務平臺）
前言：
金融衍生犯罪在近年來，處於高發階段。筆者歸納了該犯罪高發的主要幾點原因。主要包括：
- 1.該類犯罪常常寄生於傳統金融業務或從傳統金融業務模式衍生出變異模式，更加具有迷惑性和複雜性，不易分辨。導致一部分從業者跟風經營，法律意識淡薄，無法辨識該行為的違法性和危害性;
- 2.該類犯罪涉案金額巨大，動輒上千萬或者破億，而從業者從事該行業的犯罪所得往往也是非常巨大的，且獲取的成本較之傳統行業較小，週期短、利潤豐厚，這使得一部分從業者鋌而走險;
- 3.金融衍生的發展速度與法律法規的滯後性之間的矛盾，使得各地司法機關往往在司法尺度上出現較大偏差，各地司法機關往往對同一金融衍生的運營模式的認定和處理不一，導致了一部分金融創新模式或者說是類金融模式遊離於犯罪與法律真空地帶，繼而給社會產生了一種“今朝有罪明朝無罪，此地有罪而彼地無恙”的錯覺;
- 4.合格投資者培育機制不完善。金融“場內”業務對合格投資者要求比較嚴苛，不僅要達到一定的資產規模，還有具有相應的風險識別和承受能力、交易經驗。這樣排除了一大部分不合格的投資者。而這部分投資者為了使得資產增值保值，傳統的低收益金融已經無法滿足需求，繼而尋求更多的“場外”業務。這也正是大量金融衍生業務在做“通道業務”時具備的市場基礎。
- 5.衍生金融的組織運營模式決定了涉眾廣泛，上下游刑事犯罪風險相互傳導性高。
犯罪的高發並不一定說明實施犯罪者的趨之若鶩，也並一定說明司法力度的寬嚴，但是我們能從該類犯罪的一般運營模式、角色分工、犯罪數額等因素去尋求與刑期之間的線性或非線性關係，從而能正確認定罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重。
因經濟類金融類犯罪，犯罪數額是極其敏感且重要的，金融衍生類犯罪犯罪數額往往比較大。但是不同類別的金融衍生犯罪，其在犯罪數額的認定、犯罪數額的定性、與刑期的關係等往往呈現不一樣的結果。
衍生類犯罪，最常見的罪名是非法經營罪和詐騙罪。這兩種罪名可謂是金融從業者頭上的達利摩斯之劍。下文我們將針對前述兩罪名，並將其置於金融衍生類犯罪情景之中，又將呈現出何種景象。
一、非法經營罪與詐騙罪的量刑、立案標準介紹
△以上是非經罪的量刑標準，此外根據最高人民檢察院、公安部
《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》關於金融衍生相關犯罪的立案標準可以得知:
一. 未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務，具有下列情形之一的:
1.非法經營證券、期貨、保險業務，數額在三十萬元以上的;
2.非法從事資金支付結算業務，數額在二百萬元以上的;
3、違法所得數額在五萬元以上的;
二. 非法經營外匯，具有下列情形之一的:
1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數額在二十萬美元以上的，或者違法所得數額在五萬元以上的;
2.公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務的規定，採用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在五百萬美元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的;
3.居間介紹騙購外匯，數額在一百萬美元以上或者違法所得數額在十萬元以上的。
關於詐騙罪的立案標準，一般在3000元以上，各地根據本地區經濟社會發展狀況，制定了不同的標準。
二、刑事犯罪量刑的參考因素和減免刑罰的因素
刑罰是根據犯罪人所觸犯的罪名，參照刑法規定的量刑尺度對犯罪人判決承擔一定的刑事處罰。金融衍生類犯罪主要是有期徒刑。當然，法院在根據犯罪事實量刑時也需要參考一定的量刑情節，根據刑法，本團隊整理了所有影響量刑的情節，包括從輕減輕處罰、從寬處罰、免除處罰、從重處罰、緩刑、不認為是犯罪、不予起訴等
具體參見以下量刑情節表：
三、金融衍生犯罪的量刑參考因素
結合本文第二大條以及金融衍生犯罪的特殊情況，我們通過相關案例檢索和實踐經驗，歸納出該類犯罪在量刑參考上所特有的因素：
四、犯罪數額與量刑的非線性關係以及影響因素
我們通過對上海地區的有關金融衍生的已決案例中,進行相應的統計,提煉出犯罪性質、犯罪數額和刑期等要素。通過對比發現：在金融衍生犯罪中，幾乎是百分之九十的案例所展示的犯罪數額與刑期沒有直接的線性關係，而影響這些的，我們會在下文具體論述。
以下是非法經營罪的案例展示：
△通過上述表格，繪製成線形圖如下：
備註：
1.數據以主犯為樣本;
2.將緩刑置於1年實刑以下,以便統計;
3.便於直觀展示,所有案例按照犯罪數額大小排序(以阿拉伯數字標註)
4.刑期與犯罪數額的非線性關係的影響因素主要包括傳統刑事犯罪的從輕減輕處罰因素也包括金融衍生領域特有的影響量刑的因素,如:上下游關係/角色定位等.
5.樣本所選取的年度跨越比較大,從2008年到2018年,十年之間,國家層面對非法金融的打擊政策/力度變化也有可能影響量刑.
通過上述表格和線形圖,可以得知如下結論：
1.按照刑罰的量刑和犯罪數額的關係,應是金額越大,刑期越高,而統計數據並非呈現出線性上升關係。故法院定罪量刑時，並非機械地以數額為唯一量刑依據。根據案例中反映出的影響量刑的因素主要包括：自首、坦白(如實供述罪行)、認罪悔罪、退贓(違法所得)、預交罰金、立功以及其他對社會造成的危害性、客損情況等;
2.不同年份的刑事處罰政策可能影響當年的刑期。選取的案例年度跨越十年，在這十年期間，國家對非法金融的打擊力度也是寬嚴相濟的。譬如，最近全國範圍內打擊非法金融活動深入開展，出現了少有的大規模抓捕金融上下游犯罪組織;
3.金融衍生類犯罪較之傳統型犯罪在影響量刑的因素上面更加多樣化，主要表現在上下游關係、犯罪組織中的角色定位、客損情況、涉及人數、社會影響、金融秩序破壞的程度、資金出入境、客戶維權造成的二次危害等等。
以下是詐騙罪的案例展示：
△通過上述表格，繪製成線形圖如下：
備註：
1.數據以主犯為樣本;
2.便於直觀展示,所有案例按照犯罪數額大小排序(以阿拉伯數字標註)
3.刑期與犯罪數額的非線性關係的影響因素主要包括傳統刑事犯罪的從輕減輕處罰因素也包括金融衍生領域特有的影響量刑的因素,如:上下游關係/角色定位等.
4.樣本所選取的年度跨越不大，集中在2017年打非工作部署之際，地區跨度比較大,囊括了10餘個省份地區.
5.樣本案例以國內大宗現貨商品交易場所的綜合會員入刑居多，反映了2017年-2018年度，證監會牽頭成立的打擊非法期貨工作還是卓有成效。
通過上述表格和線形圖,可以得知如下結論：
1.按照刑罰的量刑和犯罪數額的關係,應是金額越大,刑期越高,而統計數據並非呈現出線性上升關係。但是相對比非法經營罪的線性關係，詐騙罪的線性關係更加凸出。
2.法院定罪量刑時，並非機械地以數額為唯一量刑依據。根據案例中反映出的影響量刑的因素主要包括：坦白(如實供述罪行)、認罪悔罪、退贓(違法所得)、立功以及其他對社會造成的危害性、客損情況、涉眾人數、非法獲利等;
3.500-1000萬的量刑幅度波動不大，200萬以下的波動比較大;
4.金融衍生類犯罪較之傳統型犯罪在影響量刑的因素上面更加多樣化，主要表現在上下游關係、犯罪組織中的角色定位、客損情況、涉及人數、社會影響、金融秩序破壞的程度、客戶維權造成的二次危害等等。
五、金融衍生犯罪數額的認定問題
金融衍生犯罪數額的認定問題主要包括如下幾個小項目：1.如何認定;2.認定依據;3.犯罪數額是否有扣除項;4.幾個犯罪數額的概念和區別;5.犯罪數額的合併問題;6. 犯罪主體角色不同與犯罪數額的承擔的問題
1. 如何認定犯罪數額
2. 認定依據
3. 犯罪數額是否有扣除項
在面對家屬諮詢或者嫌疑人諮詢時，經常性會遇到這樣的一個問題：非經罪和詐騙罪中如果客戶交易軟件中未曾用作交易的入金算是犯罪數額嗎?針對這個問題需要區別對待，我們認為：
4.幾個犯罪數額的概念和區別
這裡需要釐清幾個概念問題，就是犯罪金額，非法所得，非法獲利。
犯罪數額前面已經講過，下面說說非法所得和非法獲利：
5.犯罪數額的合併問題
犯罪數額的合併是一個犯罪實體往往所操縱或者代理的終端交易平臺往往在兩個以上，而案發的交易平臺的犯罪數額是否和沒有案發的平臺數額一併計算，納入總犯罪數額?針對這個問題，實踐過程中，具體審查沒有案發的交易平臺是否合法正規或者審查犯罪實體是否有權運營沒有案發的交易平臺，案發的交易平臺和沒有案發的交易模式進行對比，犯罪實體在各交易平臺的盈利模式對比，一般都將尚未案發的涉案金額與案發的合併計算。
6.犯罪主體角色不同與犯罪數額的承擔的問題
金融衍生犯罪通常是以公司組織形式運作，涉及單位犯罪或者犯罪團伙的形式。而在犯罪組織中，不同的角色、地位的人員在認定犯罪數額也不一致。經過歸納，現將犯罪組織中各個人員所負的犯罪數額整理如下：
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