依法批准取得金融牌照“吸收公眾存款”的行為，是否不構成犯罪？

答案：不一定

首先，行為人依法批准取得金融資質，只是程序上的行政許可行為。

金融牌照是國務院授權機構向從事金融業，主要包括：銀行、證券、期貨、保險、基金、信託、租賃行業的企業法人頒發的營業許可證，就是《金融許可證》，有證才能夠從事金融業務。

行為人完全可能騙取有關部門的批准進而實施吸收公眾存款的行為，在這種情況下，如果只是將非法限定為有關部門的批准，就意味著僅僅是考慮程序上的非法性，忽視了實體上的非法性，而所謂吸收資金、是指違反了法律、法規、規章有關吸收資金的實體規定或者程序規定，不能僅僅限於“未經有關部門依法批准。”

其次，從實體上看，合法的資質構成犯罪的其中一個條件。

除了刑法另有規定的以外，認定刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”還要同時具備四個條件：(1)未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。可知，合法的資質只是不構成犯罪的其中的一個條件而已。

再次，最高院也明確表述為“未經有關部門批准或者借用合法經營的形式吸收資金。”

關於是否經過批准取得合法資質就可以吸收公眾存款的行為，最高院2010年12月13日作出解釋，《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《集資案件解釋》）第1條第1款第1項是這樣表述的“未經有關部門批准或者借用合法經營的形式吸收資金。”實際上，如果有合法資質的企業，在經營過程中如果沒有擅自提高利率，變相吸收存款等不法行為，擾亂金融秩序，就不能以本罪論處的，反之，構成犯罪。

最後，如果取得資質，從事的是正常的貸款與民間借貸行為，就不能認定為是犯罪。

行為人在非法吸收公眾存款的過程中，也可能存在正常的貸款與民間借貸，不能因為行為人實施了非法吸收公眾存款的行為，就將正常的貸款與民間借貸也認定為為非法吸收公眾存款。

例如：甲向不特定的多人非法吸收公眾存款6000萬，同時以自己的別墅做抵押向朋友乙借款1000萬元，以廠房作抵押向銀行貸款2000萬元。有抵押的借款與貸款明顯不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，因此3000萬元不得計入非法吸收公眾存款罪。

綜上，筆者認為經過有關部門依法批准取得合法資質的企業，是否構成犯罪，應當用綜合辯證的眼光去看待，如果構成犯罪，筆者強調一點關於違法所得的計算，應當扣除向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、佣金、提成等費用。對於集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報（上述費用）可予折抵本金，反之，不構成犯罪則按照正常的市場行為看待,不能認定為犯罪。

寫於2019年10月21日