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關於自收自支的事業單位違規發放“獎金”的行為是否構成犯罪的問題在司法實踐中探討頗多，對違規發放獎金的行為，應當從所發放款型的性質、來源及行為方式等方面區分犯罪與一般違紀行為，同時根據客觀要件的不同準確區分共同貪汙和私分國有資產罪。（1）共同貪汙是有權決定或者共同利用職務便利，為少數人牟私利；私分國有資產罪是有權決定者利用職務便利，非法為多數人牟私利。（2）共同貪汙表現的是個人犯罪意志，主觀上要求每個成員均具有將公共財產非法據為己有的故意，故需對所分錢款性質、來源均明知。而私分國有資產罪體現的是單位犯罪意志，單位決策人員對所分錢款性質、來源知悉，其他受益人則不要求必須知曉。
北京市第三中級人民法院
刑事裁定書
（2017）京03刑終657號
當事人信息：
原公訴機關北京市順義區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）劉某，男，同年2月4日被逮捕；現羈押在北京市順義區看守所。
一審認定事實：
北京市順義區人民法院審理北京市順義區人民檢察院指控的原審被告人劉某犯貪汙罪一案，於2017年7月18日作出（2016）京0113刑初924號刑事判決。宣判後，原審被告人劉某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人劉某，聽取辯護人的辯護意見，認為本案事實清楚，依法決定不開庭審理。本案現已審理終結。
北京市順義區人民法院刑事判決認定：北京市順義區自來水公司（現變更為北京順義自來水有限責任公司，以下簡稱自來水公司）自2006年至2013年系自收自支事業單位。2007年至2012年，被告人劉某在擔任自來水公司經理期間，利用管理自來水公司全面工作的職務便利，指使自來水公司財務科科長李某1（另案處理）、現金會計張某1（另案處理），從公司賬戶支取現金為領導班子成員及李某1、張某1發放上一年度“額外獎金”，並採取虛列開支等方式平賬。其中，劉某個人所得人民幣63萬元，李某1個人所得人民幣32萬元，張某1個人所得人民幣16萬元。2016年1月22日，被告人劉某經偵查機關電話通知後主動到案。偵查期間，劉某、李某1、張某1已將上述個人所得錢款全部退繳。
一審法院認定上述事實的證據有：被告人劉某的供述，證人李某1、張某1、馬某、雷某、楊某、臧某、王某1、彭某、王某2、李某2、賈某、張某2等人的證言，組織機構代碼證、北京市順義區機構編制委員會辦公室出具的證明、幹部任免審批表、順義區組織部幹部任免通知、關於公司領導分工的通知等主體證據，中國工商銀行儲蓄存款憑證、中國工商銀行現金支票、個人業務憑證、中國工商銀行股份有限公司北京中山街支行出具的說明、銀行賬戶交易明細、客戶存款對賬單，自來水公司銀行賬戶對賬單、銀行付款憑證、企業發票、自來水公司入庫單、轉賬支票存根、銀行存款日記賬、支票配售記錄、協助查詢存款通知書（回執）、轉賬支票、賬戶交易明細、電子銀行轉賬憑證、杭州銀行業務憑證、發票聯、抵扣聯、稅收通用完稅證、單據（報銷）粘貼單、運輸協議、自來水公司人民幣分類賬、興業銀行現金存款憑證、工商銀行現金支票存根，文件檢驗鑑定書、司法會計檢驗報告，北京市順義區人民政府國有資產監督管理委員會關於國有、集體企業負責人年度業績考核暫行辦法、順義區人民政府關於印發順義區國資委監管國有集體企業負責人年度業績考核暫行辦法的通知、順義區國資委監管企業負責人考核獎勵的報告、請示及相關文件、記賬憑單，支出憑單，記賬憑證、北京市行政事業性統一銀錢收據、順義區考核領導小組辦公司關於區屬經濟局、公司主要領導幹部獎勵兌現通知單、企業負責人業績考核獎勵金髮放表，自來水公司出具的自來水公司規章管理制度、工資構成情況、關於獎金髮放流程，線索轉辦決定、立案決定書、到案經過，退款申請、扣押財物清單、身份材料等。
根據上述事實及證據，一審法院認為，被告人劉某作為國家工作人員，夥同他人利用職務上的便利，非法佔有公共財物，數額巨大，其行為已構成貪汙罪，且系共同犯罪，應予懲處。北京市順義區人民檢察院對被告人劉某犯有貪汙罪的指控事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。鑑於被告人劉某有自首情節，積極退繳贓款，依法對其從輕處罰。故依法判決：被告人劉某犯貪汙罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣二十萬元；隨案移送的贓款人民幣六十三萬元發還北京順義自來水有限責任公司。
上訴理由：
上訴人劉某的上訴理由:一審判決認定其犯貪汙罪定性有誤，且量刑過重。
上訴人劉某的辯護人的主要辯護意見：上訴人劉某的行為屬於自定薪酬、違規發放津貼、補貼，沒有非法佔有國有資產的主觀故意，請求二審法院依法宣告劉某無罪。
二審認定事實：
本院經審理查明，原判列舉確認的各項證據經庭審質證屬實，且證據來源及形式合法，證據內容具有客觀性，證據之間具有關聯性，能夠證明案件事實，本院均予以確認。二審期間，上訴人劉某及其辯護人均沒有提交新的證據。原判認定的事實清楚，證據確實充分，本院亦予以確認。
對於上訴人劉某所提上訴理由及其辯護人的辯護意見，本院綜合評判如下：
現有證據能夠證實：劉某夥同單位財務人員利用職務便利決定為領導班子成員及李某1、張某1發放獎金。從行為方式上看，劉某決定為領導班子成員及李某1、張某1額外發放獎金，發放獎金的人員範圍、獎金數額均由劉某個人決定，且沒有相關文件及決議，違反了順義區國資委及本單位發放獎金的相關規定；從錢款來源上看，額外發放的獎金均為劉某通過他人以倒賬等形式套取公款後再行發放，並使用沒有發生真實業務的發票進行平賬，進而掩蓋侵吞國有資產的事實；從佔有公款的範圍看，獎金僅發放給領導班子成員及李某1、張某1，且對單位其他職工保密；劉某以套取的公款為單位特定成員發放獎金並平賬的行為，系劉某個人對公款的處分行為，能夠認定劉某將公款據為己有。
原審法院根據劉某的犯罪數額、在共同犯罪中的作用及其具備的法定從輕情節，對其所處刑罰亦無不當。
故上訴人劉某的上訴理由及其辯護人的辯護意見，沒有事實及法律支持，不能成立，本院均不予採納。
本院認為，上訴人劉某身為國家工作人員，夥同他人利用職務上的便利，以非法手段佔有公共財物，且數額巨大，其行為已構成貪汙罪。一審法院根據上訴人劉某犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度所作出的判決，事實清楚，證據確實、充分，定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。據此，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴人劉某之上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長王海虹
審判員馬新健
審判員劉澤
二○一七年九月七日
書記員商登煜
書記員王婭雪
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