商标共存协议对商标近似的判断有着重要影响，但对于商标共存协议效力的采信，一直存在着不同的倾向。那么当前司法实践中对于商标共存协议究竟采取何种观点呢？

一、一个案例

第19286810号“苏宁”商标（简称诉争商标）由苏宁控股集团有限公司提出注册申请，指定使用在第39类：管道运输；灌装服务；潜水钟出租等服务上。商标评审部门以诉争商标与第15300013号“苏宁环球”商标（简称引证商标）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，驳回了诉争商标的申请。

一审法院认为诉争商标“苏宁”与引证商标“苏宁环球”属于高度近似，即使在引证商标所有人出具共存同意书的情况下，二者仍构成近似商标；容易造成相关消费者对服务来源的混淆误认。在不能排除相关公众对服务来源产生混淆误认可能性的情形下，诉争商标申请注册依旧不符合《商标法》第三十条的有关规定。

二审法院认定在有共存协议的情况下二者不近似。

引证商标权利人苏宁环球集团有限公司同意诉争商标申请人苏宁公司在第39类“马车运输，潜水服出租，操作运河水闸，灌装服务，管道运输”服务上注册并使用诉争商标，且诉争商标与引证商标二的标志也存在一定区别，亦无其他证据证明诉争商标与引证商标共存足以导致相关公众对服务来源产生混淆误认，应当认定诉争商标在第39类复审服务上与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

二、两种观点

通过上述案情的介绍，可以清晰地看出本案一审法院、二审法院的观点差异。这也正代表了当前实务界对商标共存协议效力采信的两种不同观点。

一审法院的观点是以相关公众、公共秩序为基点。在此前提下，商标共存协议书虽然协调解决了诉争商标权利人和引证商标权利人之间就商标注册以及权利行使的特定主体民事权益冲突问题，但无法解决商标核准注册制度本身所兼具的维护社会公共秩序、社会公众利益的问题。近似的商标标识即使存在商标共存协议，但仍有可能使得相关公众对服务或商品来源产生混淆误认。

而二审法院的观点则是以引证商标权人、商标权的私法属性为逻辑起点。其认为，相比于社会公众而言，引证商标权人作为直接利害关系人更为关切诉争商标与引证商标是否构成近似商标。因此，在判断诉争商标与引证商标共存在类似服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。

社会公众or利害关系人，公共利益or私权属性？这是个两难的抉择。在不同的情境下，这两种观点都有其合理性，笔者并不想妄加评论。毕竟，在司法实务中，个人的理论喜好远远不及实际的条文规定来得重要。

三、实务规定

最新的《北京高院商标授权确权行政案件审理指南》（简称北高授权确权指南）15.12规定：引证商标与诉争商标的标志相同或基本相同，且使用在相同或类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。

引证商标与诉争商标的标志近似，使用在相同或类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。

从这条规定内容可以看出：目前北京高院还是偏向于第二种观点，即在引证商标权人同意共存的情况下对于判定商标标志构成近似的标准更严，更倾向于不认定近似。只有在商标标志完全相同或基本相同的情况下，才不能仅以商标共存协议为依据，认定诉争商标与引证商标不近似。

笔者认为，北高授权确权指南的规定主要是从两方面考虑的：一方面，在诉争商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，从商标专用权的私权属性出发，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。