上海高院 第9批 参考性案例

上海高院 第9批 参考性案例

上海市高级人民法院

2019年第三批（总第九批）参考性案例

参考性案例第75号

李某诈骗案

关键词 刑事/诈骗罪/盗窃罪/规则漏洞

裁判要点

行为人明知网络结算平台的结算规则存在漏洞，仍以非法占有为目的，进行虚假交易，进而利用规则漏洞非法获取财物，数额较大的，构成诈骗罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第266条

基本案情

2016年年底，被告人李某在使用天翼电子商务有限公司的翼支付平台时，发现翼支付平台退款结算规则存在漏洞，即用户与商户在交易完成后如发生退款，由商户发起退款流程，翼支付平台以其自有资金先行垫付给用户，再从与商户的下一日待结算交易资金中扣收；若商户在退款流程完成后再无新的交易，则无待结算资金以供翼支付平台扣除先行垫付的退款。李某于2017年1月至9月间，利用上述规则，分别使用其本人和父亲李甲、母亲张甲、姐姐李乙、叔叔李丙、伯父李丁、同事赵甲、李戊、赵乙、耿甲、汤甲、邻居冯甲（以上均为化名）的翼支付账号，在其本人掌握的“华盛汽修”、“郑州市二七区龙飞服装店”、“好又多购物中心”等11家商户进行二百余笔虚假交易；在进行虚假交易后，集中发起退款申请。待收到翼支付平台先行垫付的退款后，李某掌握的上述商户的翼支付账号无余额且再无新的交易，导致翼支付平台无法扣款。李某以上述方式累计骗取天翼电子商务有限公司垫付款项共计人民币529,505.49元。

2018年3月17日，被告人李某主动向公安机关投案。到案后如实供述了上述犯罪事实，并在家属帮助下赔偿了被害单位的损失，取得了谅解。

上海市虹口区人民检察院以被告人李某犯诈骗罪向上海市虹口区人民法院提起公诉。

被告人李某及其辩护人对指控的犯罪事实均无异议。

裁判结果

上海市虹口区人民法院于2018年8月17日作出（2018）沪0109刑初708号刑事判决：被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。

一审判决后，被告人李某未上诉，公诉机关未抗诉，判决现已生效。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害单位财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人李某犯诈骗罪罪名成立。被告人李某犯罪后能自动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，案发后，又主动退赔全部赃款，取得被害单位谅解，确有悔罪表现，可依法减轻处罚并适用缓刑。具体情况分析如下：

一、“机器不能被骗”不足以推翻诈骗罪的构成

在刑法理论中，诈骗罪的逻辑结构体现为，行为人虚构事实、隐瞒真相使被害人陷入错误认识，并基于错误认识交付财物。所以被害人的处分意识和处分行为是诈骗罪成立必备的要素。而机器不可能具有人所拥有的“意识”，自然也就不会陷入认识错误而处分财产，故有观点认为“机器不能被骗”，针对“机器”实施的侵财犯罪也不可能构成诈骗罪。但法院认为，虽然“机器”没有意识，也不会陷入错误认识，但并不能由此直接得出针对“机器”实施的犯罪不可能构成诈骗罪的结论。在任何侵财类犯罪中，“机器”仅仅是行为人的犯罪行为直接作用的对象，但真正的受害者却是“机器”背后的“人”。正如本案中，被告人李某的犯罪行为直接作用的对象是翼支付平台，但真正的受害者却是平台背后的翼支付公司。“机器”的不可欺骗性并不能掩盖“机器”背后“人”的可欺骗性。

同时，在侵财犯罪中，“机器”与“人”的这种关系实际上也得到了立法和司法实践的确认。比如，拾得他人信用卡在银行柜台使用的行为构成信用卡诈骗罪，在ATM机上使用也不能因为ATM机是“机器”就否认ATM机背后的银行受骗的事实。所以“机器不能被骗”的论点并不足以推翻利用机器骗取他人财物的行为构成诈骗罪的判断。

二、被害单位的退款流程系规则漏洞，而非机械故障

司法实践中，针对有“机器”介入的侵财类犯罪，定性为盗窃罪还是诈骗类犯罪，一直是有争议的问题。实际上，该问题的实质在于被害人是否“自愿”处分财物。即在盗窃罪中，行为人最终取得财物，是在被害人不知晓的情况下发生了秘密的财物转移占有，属于被害人“非自愿”处分财物的行为；而在诈骗类犯罪中，行为人最终取得财物，是在被害人“知晓”的情况下发生了“自愿”的财物转移占有。

有观点认为，发生在ATM机、第三方支付平台等侵财类犯罪中，如果行为人仅仅是针对和利用“机器”的电脑编程规则上的漏洞，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使ATM机、第三方支付平台等发生错误认识从而自愿“处分”财产的，应当认定为诈骗类犯罪；但如果行为人并非利用电脑编程规则漏洞，而是利用ATM机、第三方支付平台某些机械故障所导致的“程序宕机”“程序紊乱”等重大障碍，进而非法占有财物的，则不能认定为诈骗罪。

法院认为，如果利用ATM机、第三方支付平台的机器属性方面的缺陷，因此时缺乏机器背后人的意思表示，故不存在基于自主意识的处分行为，进而也就难以构成诈骗罪；如果利用“机器人”中“人”的属性方面的缺陷，虚构事实、隐瞒真相使“人”发生错误认识进而处分财物的，则应构成诈骗类犯罪。本案中，被告人李某利用的是翼支付平台退款结算规则方面的漏洞，而这一规则体现的显然是平台背后“人”的意思表示，而不是系统本身发生的机械故障。其通过发起虚假交易获取退款的行为，体现的恰恰是平台背后的“人”基于规则缺陷而作出的财产处分，故对被告人的相关行为理应认定为诈骗罪而非盗窃罪。综上，本案应定性为诈骗罪。

（生效裁判审判人员：叶琦、张素华、朱慧勇）

参考性案例第76号

刘某诉上海市静安区某小区业主委员会等业主撤销权纠纷案

关键词　民事/业主撤销权/绿色原则/

私有车位/充电桩

裁判要点

业主大会或其业主委员会无正当理由，作出禁止业主在其私有产权车位上安装车辆充电桩的相关决议，构成对业主合法权益的侵犯。业主起诉要求撤销该决议的，人民法院应予支持。

相关法条

《中华人民共和国民法总则》第9条

《中华人民共和国物权法》第71条、第78条

基本案情

上海市静安区某涉案小区于2002年竣工。原告刘某系该小区地下一层车库19号车位业主，两被告系该小区的业主大会和业主委员会。原告于2017年12月8日订购了特斯拉牌Model X 75D小汽车一辆，该汽车依靠电池提供动力。上海市电力公司市区供电公司根据原告的申请，经勘查后表示原告车位具备安装充电桩的申请条件。原告向两被告提出安装充电桩的申请，2017年12月14日，被告上海市静安区某涉案小区业主委员会向原告作出暂不同意原告安装充电桩的回复。2018年3月7日，原告接受了订购的小汽车。2018年3月14日，涉案被告上海市静安区某小区业主大会以投票的方式对原告的申请进行了表决。占业主人数以及建筑面积一半以上的表决票的意见为“不同意”或“改造后同意”，原告的申请未能获得通过。被告上海市静安区某小区业主大会明确表示该决议为不同意原告安装充电桩。理由是，两被告认为该小区于2002年建成竣工，当时并未考虑到安装充电桩的需要，因此车库没有针对此事进行专门的设计，没有安装充电桩的专用位置以及管线接口。原告拥有的19号车位位于地下车库，靠近车库墙面，墙体曾有过严重渗水，如需在墙上敷设电线会存在安全隐患。况且原告的车位毗邻排水沟，排水不畅，每逢暴雨会发生雨水溢出的现象，若雨水漫延至原告的充电桩，会带来安全隐患。同时原告只是为其个人的车位单独安装充电桩，并未经过统一规划，走线必定凌乱不堪，会给管理带来困难。

原告向法院提出诉讼请求：判令撤销上海市静安区某涉案小区业主大会作出的不允许原告在其地下车库19号车位上安装特斯拉汽车充电桩的决议。

裁判结果

上海市静安区人民法院于2018年4月25日作出（2018）沪0106民初3616号民事判决，判决：撤销被告上海市静安区某小区业主大会2018年3月14日作出的不允许原告刘某在其地下一层车库19号车位上安装汽车充电桩的决议。

一审宣判后，原、被告双方均未提出上诉，判决现已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：首先，从法院现场勘查情况来看，19号车位所在车库虽然存在空气潮湿的问题，但两被告并未证明原告的充电桩不能在此种环境下使用。上海市电力公司市区供电公司经勘查后表示，现场具备安装充电桩的申请条件。原告已经提供了相关证书和检测报告，此设备符合国家标准，因此两被告关于环境潮湿的抗辩理由不能成立。至于两被告主张的墙壁渗水，会导致安全隐患的主张。法院在现场勘查时并未发现足以影响安全的渗水现象，况且为充电桩供电的线缆均由符合国家电气标准的绝缘层覆盖，墙壁曾发生过轻微的渗水不足以造成故障，因此两被告的该项抗辩理由亦不成立。关于排水沟溢水一事，亦不构成合法的抗辩理由。地下车库并非蓄水池，其原有排水系统应当足以应对正常降水。况且车库内本就装有用电设备，并非原告安装充电桩带来的新问题。如有堵塞及排水不畅导致水淹车库等情况，应由管理单位及时疏通解决，不可以此对抗业主的合法权利。因此，两被告关于充电桩存在安全隐患的抗辩，法院不予采纳。

其次，业主依法对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主可根据自己的意志，通过其选定的合法方式对建筑物专有部分进行使用，但该使用方式应当符合该部分的规划用途。本案所涉19号车位，其规划用途为停放汽车。原告购买的特斯拉牌小汽车符合该用途，可以停放至该车位。但原告要求安装的充电桩并非汽车本身，是否可安装在19号车位上，法律并无明确规定，属于科技进步带来的新领域和法律空白点。法律空白可通过法律原则进行填补，故法院根据民法原则对车位用途进行理解。

我国《民法总则》第九条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。原告购买的特斯拉牌小汽车，其使用的能源为电能，无废气排放，且不单纯依赖化石能源，较燃油车辆更为清洁环保。在原告同样需要使用机动车辆时，使用该汽车可减少对化石能源的消耗，且可利用电能，有助于节约资源。而缺少充电桩这一设施，会对原告使用该汽车带来不便，从而降低原告使用该汽车的频率和里程，亦难以利用电能。原告因此所减少使用的清洁能源，将会转移至燃油汽车上实现，由此带来的尾气排放，会增加生态环境的负担。因此，给原告使用清洁能源的车辆提供便利，有助于节约资源、保护生态环境。从上述民法原则出发，应当将充电桩视为充电汽车实现使用目的所不可或缺的设施。同时，本案所涉充电桩并非可移动设备，需要固定安装使用。因此，法院认定原告有权在19号车位上安装与其汽车相配套的充电桩，故判决支持原告诉请。

（生效裁判审判人员：李彦）

参考性案例第77号

深圳市乔安科技有限公司诉张某、上海凯聪电子科技有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷及因申请诉中财产保全损害责任纠纷案

关键词 知识产权/外观设计专利/

恶意诉讼/申请财产保全错误

裁判要点

行为人明知其诉讼行为缺乏法律依据和事实根据，以损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益为目的，在诉讼中存在明显不当且有违诚信的诉讼行为，造成对方当事人损失的，构成恶意诉讼，应承担损害赔偿责任。

因财产保全申请人存在过错,造成财产保全错误，导致被保全人遭受损失的，申请人应承担相应的损害赔偿责任。

相关法条

《中华人民共和国民法总则》第120条

《中华人民共和国侵权责任法》第3条，第6条第1款

《中华人民共和国民事诉讼法》第105条

基本案情

被告张某是被告上海凯聪电子科技有限公司（以下简称凯聪公司）原法定代表人，其于2014年1月9日向国家知识产权局申请名称为“监控摄像机（S421C）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），并于2014年6月25日获得授权。2016年1月6日，张某向上海知识产权法院起诉原告深圳市乔安科技有限公司（以下简称乔安公司）侵害其已申请并获授权的设计专利权（该案以下简称18号案）。张某起诉认为乔安公司销售的“乔安1200线监控摄像头”侵害了其享有的涉案外观设计专利权，诉请赔偿金额人民币（以下币种同）1,000万元，并向法院申请财产保全。同年1月25日，上海知识产权法院裁定冻结乔安公司银行账户及支付宝账户内的资金1,000万元或查封其相同价值的其他财产。同年6月13日，乔安公司向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称复审委）针对前述涉案专利提起无效宣告请求。同年7月29日，上海知识产权法院作出一审判决驳回张某的诉讼请求；该判决生效后，法院于同年8月解除了前述财产保全措施。同年9月18日，复审委作出无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。

法院另查明，2013年12月，被告凯聪公司已在淘宝网上公开销售“421C凯聪”监控摄像头产品。2014年1月，被告凯聪公司就淘宝网店上三位顾客购买上述监控摄像头产品后给出差评一事，向上海市杨浦区人民法院起诉乔安公司不正当竞争（该案以下简称161号案），后被法院驳回全部诉讼请求。

2017年6月27日，原告乔安公司因被告张某及凯聪公司恶意提起知识产权诉讼以及申请诉中财产保全致其损害向上海知识产权法院提起诉讼。原告认为，被告张某在明知421C监控摄像机已经公开销售的情况下，仍然以此申请外观设计专利，并向原告提起专利侵权诉讼并申请财产保全，借专利维权之名行打击商业竞争对手之实，给原告造成了巨大的经济损失。鉴于被告张某提起恶意诉讼的所有费用均由被告凯聪公司支付，其违法行为的受益方也是被告凯聪公司，因此，两被告应当承担连带民事责任。故请求法院判令：1.两被告连带赔偿原告经济损失100万元；2.两被告连续七日在其官方网站中文版、新浪网、搜狐网和网易网首页显著位置，以及《深圳特区报》《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置向原告赔礼道歉、消除影响。

裁判结果

上海知识产权法院于2018年12月27日作出（2017）沪73民初379号民事判决，判令：一、被告张某赔偿原告乔安公司经济损失共计254,000元；二、驳回原告乔安公司的其余诉讼请求。一审判决后，被告张某不服，提起上诉。上海市高级人民法院审理认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。遂于2019年8月19日作出（2019）沪民终139号民事判决：驳回上诉、维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为，乔安公司在本案中提起因恶意提起知识产权诉讼损害责任之诉和因申请诉中财产保全损害责任之诉，系两个不同的诉由。两者构成要件既有共同处，也有区别点，需要结合案情分别评价，故本案有两个争议焦点：一是张某提起18号案诉讼是否构成恶意诉讼；二是张某在18号案诉讼中申请财产保全是否构成申请财产保全错误。

关于第一个争议焦点，张某提起18号案诉讼，后被法院判决驳回诉讼请求，乔安公司为该案付出了相应的诉讼成本，故恶意诉讼的行为要件、损害结果要件和因果关系要件均已具备。关键在于其主观恶意的判断，应从三个方面进行考量：一是行为人在提起诉讼时是否知晓其诉请缺乏法律依据或事实根据；二是行为人是否有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的；三是行为人在诉讼中是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。本案中，凯聪公司在专利申请日前已经公开销售了与专利基本相同的421C凯聪摄像机，故涉案专利实质上因缺乏新颖性而自始无效。张某作为凯聪公司当时的法定代表人，已经知道421C凯聪摄像机的在先销售情况，却仍以该无效专利提起专利侵权诉讼，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据。凯聪公司与乔安公司是同业竞争关系，张某在18号案中索赔高达1000万元，明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张某提出的高额赔偿诉请显然具有维权以外的不正当目的。而且，张某应当预见到其提出1000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司资金1000万元会给乔安公司造成不必要损失，可见其提起诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。综上，可以认定张某提起18号案诉讼具有主观恶意，构成恶意诉讼。

关于第二个争议焦点，申请财产保全错误系一般侵权行为，适用过错责任原则。申请保全人应当尽到足够的注意义务。本案中，18号案诉讼系侵害外观设计专利权纠纷，由于外观设计专利在专利授权时不进行实质审查，其专利效力相对不稳定，故专利权人提起侵权诉讼能否胜诉具有很大的不确定性。张某在申请18号案诉讼保全时应当预见到其提出1000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性较低，故其申请冻结乔安公司的资金1000万元金额明显过高，且会给乔安公司造成不必要的损失。尤其是，在161号案中已出现凯聪公司在先销售421C凯聪监控摄像机导致涉案专利丧失新颖性的证据，而张某作为凯聪公司法定代表人却声称其不了解该情况继而仍提起后续的18号案诉讼，可见张某未尽到合理注意义务。据此，张某申请18号案财产保全具有过错，应当承担损害赔偿责任。

（生效裁判审判人员：唐震 陶冶 朱佳平）

参考性案例第78号

杉浦立身诉龚某股权转让纠纷案

关键词 金融/上市公司股权/发行上市/隐名代持/公序良俗/投资收益分配/外国投资者

裁判要点

1.判断法律法规以外的其它规则是否构成证券市场公共秩序性规则时，应从规则保护证券市场利益的社会整体性、规则制订发布的主体、程序以及公众知晓度和认同度等方面进行综合考量认定。

2.上市公司在证券发行过程中如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持，属于证券市场的公共秩序性规则。行为人违反该公共秩序性规则，签订隐名代持证券发行人股权协议的，应认定为无效。

3.股权代持协议被认定为无效，投资收益不宜适用恢复原状的，应根据公平原则，在充分考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形下进行合理分配；当事人主张以标的股票变现所得返还投资款并分配收益的，符合意思自治原则，可予支持。

相关法条

《中华人民共和国民法总则》第8条、第143条、第153条第2款

《中华人民共和国合同法》第52条第4项、第58条

基本案情

杉浦立身系日本国公民，龚某系中国公民。2005年双方签订《股份认购与托管协议》，约定杉浦立身以人民币（以下币种同）4.36元/股的价格向龚某购买上海格尔软件股份有限公司（以下简称格尔软件公司）股份88万股，并委托龚某管理；龚某根据杉浦立身的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付给杉浦立身。2017年格尔软件公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，在股票发行上市过程中，龚某作为股东曾多次出具系争股份清晰、未有代持的承诺。2018年格尔软件公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。之后，龚某名下的格尔软件股份数量增加至123.2万股。之后双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生纠纷诉至法院，杉浦立身请求判令龚某交付格尔软件股份的收益（包括配股、送股所取得的所有股票收益）或者按照格尔软件股份市值返还投资款，赔偿2017年红利损失以及因维权而发生的律师费150，000元、保全担保服务费30,000元。

裁判结果

上海金融法院于2019年4月30日作出(2018)沪74民初585号民事判决，判令：一、龚某于判决生效之日起十日内向杉浦立身支付2017年现金红利352,000元（扣除应缴纳税费）的70%；二、杉浦立身可在判决生效后十日内与龚某协商，对龚某名下123.2万股格尔软件公司股票进行出售，若协商不成，杉浦立身可申请对上述股票进行拍卖、变卖，上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付杉浦立身投资款3,836,800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归杉浦立身所有，剩余部分归龚某所有；三、龚某应于判决生效之日起十日内向杉浦立身支付律师费100,000元、保全担保服务费30,000元；四、驳回杉浦立身的其余诉讼请求。

一审宣判后，原、被告双方均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为，我国《民法总则》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，人民法院应避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序性规定应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一规则是否构成公共秩序性规定时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考量：

第一，就实体正义而言，我国《证券法》是我国证券市场的基本法，其第一条规定的立法目的是规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。因此，证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨，属于证券市场基本交易规范，关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。一方面，股票发行上市是证券市场的基本环节，经此环节，公司的股权结构发生重大变化，股东范围扩至公开市场上潜在的广大投资者，证券市场严格的监管标准也对公司治理能力提出更高要求，因此发行人的股权结构清晰就显得十分重要。如果发行人的股权不清晰，不仅会影响公司治理的持续稳定，还会影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场的基本监管要求，容易引发权属纠纷。为此，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”另一方面，上市公司披露的信息是影响股票价格的基本因素。要求上市公司在股票发行上市的过程中保证信息的真实、准确、完整，是维护证券市场有效运行的基本准则，也是广大投资者合法利益的基本保障。发行人的股权结构是影响公司经营状况的重要因素，属于发行人应当披露的重要信息。对此，《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十八条第三款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”综合上述两方面的分析可以看出，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。申言之，即发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。法院认为，上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，从实体正义层面认定符合证券市场公共秩序的构成要件。

第二，就程序正当而言，《证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。《证券法》本身并未对股份公司公开发行股票的具体条件作出规定，而是明确授权证监会对此加以规范。证券市场具有创新发展快、专业性强等特点，欲实现《证券法》规范目的，离不开专业监管机构的依法监管。因此，《证券法》第七条规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”证监会作为由《证券法》规定，经国务院批准，对证券行业进行监督管理的专门机构，在制定股票发行上市规则方面具有专业性和权威性。法院认为，《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，实质是将立法所确立之原则内容交由证监会予以具体明确，以此形成能够及时回应证券市场规范需求的《证券法》规则体系。证监会在制定《首次公开发行股票并上市管理办法》的过程中向社会公开征求意见，制定后也向社会公众予以公布，符合规则制定的正当程序要求，而且上述办法中关于发行人股权清晰不得有重大权属纠纷的规定契合《证券法》的基本原则，不与其他法律、行政法规相冲突，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。发行人信息披露义务由《证券法》明文规定，经严格的立法程序制订。因此，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。

结合上述两点分析，法院认为，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。本案中，格尔软件公司上市前，龚某代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份；在格尔软件公司对外披露事项中，龚某名列其前十大流通股股东。杉浦立身和龚某双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和我国《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。

关于系争股份和相关投资收益归属问题。股权代持协议被认定无效后，根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，亦即优先恢复到合同订立前的财产状态，不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。按照上述原则，本案中，首先，系争格尔软件股份应归龚某所有，龚某作为格尔软件公司股东围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效；其次，本案中不存在投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损而适用过错赔偿的情形，故杉浦立身向龚某支付的投资款3,836,800元应予返还；再次，系争格尔软件股份的收益，包括因分红以及上市而发生的大幅增值，并非合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，显然不属于恢复原状之适用情形。如何分配应由双方当事人协商确定，协商不成的应当适用公平原则合理分配：即根据对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形，即“谁投资、谁收益”与“收益与风险相一致”进行合理分配。首先，从双方之间支付资金，订立协议和股份过户的时间顺序来看，龚某并无出资以最终获得股份所有权的投资意图。反之，杉浦立身的投资意图则显著体现于系争《股份认购与托管协议》中，即通过支付投资款以换取系争股份的长期回报。因此，投资系争股份的资金最初来自于杉浦立身，亦是杉浦立身实际承担了长期以来股份投资的机会成本与资金成本。其次，虽然系争《股份认购与托管协议》无效，但无效之原因系违反公序良俗而非意思表示瑕疵，因此该协议中关于收益与风险承担的内容仍体现了双方的真实意思。根据约定，龚某须根据杉浦立身的指示处分系争股份，并向其及时全部交付收益。庭审过程中，双方亦确认龚某在代持期间未收取报酬。可见在双方的交易安排中，龚某仅为名义持有人，实际作出投资决策和承担投资后果的系杉浦立身本人，若发生格尔软件公司上市失败或经营亏损情形，最终可能遭受投资损失的亦是杉浦立身。根据上述两方面的考虑，法院认为应由杉浦立身获得系争股份投资收益的大部分。同时，龚某在整个投资过程中起到了提供投资信息、交付往期分红，配合公司上市等作用，为投资增值做出了一定贡献，可以适当分得投资收益的小部分。综合上述情况，杉浦立身应当获得投资收益的70%，龚某应当获得投资收益的30%。案件审理中，龚某表示无力筹措资金，申请将系争格尔软件股份进行拍卖、变卖，就所得款项减除成本后在双方当事人之间进行分配。杉浦立身对此予以同意。法院认为，此为双方当事人就系争股份处置方式及由此确定可分配之股份收益范围达成一致意见，属于依法处分自身权利的行为，不违反法律法规的禁止性规定，可予支持。

（生效裁判审判人员：肖凯 竺常贇 沈竹莺）

参考性案例第79号

郑某诉中国证券监督管理委员会、上海监管局、中国证券监督管理委员会行政监管措施决定及行政复议决定案

关键词 行政/监管谈话/顶格申购/责任认定

裁判要点

在证券公司违反风险管理规定的情况下，对合规和风控负责人是否正当履行职责的审查应综合考量如下因素：是否书面出具过合规审查意见等与履行职责有关的文件、资料；在法律、法规和准则发生变动时，是否及时主动向公司提出过评估、修改和完善公司管理制度的建议；当难以对公司行为合规性作出判断时，是否事前向证券监管机构或者自律组织咨询；在发现公司违法违规行为发生后，是否及时履行报告义务，提出处理意见，并督促整改，以有效避免违法违规行为的再次发生。

相关法条

《中华人民共和国证券法》第7条

基本案情

2016年9月，多家媒体对部分公募基金、专户产品、集合计划在参与新股网下申购过程中存在超额申报、获取超额收益的行为进行了报道。中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称上海证监局）对媒体报道情况进行了专项核查，要求包括上海光大证券资产管理有限公司（以下简称光大资管公司）在内的多家机构对新股申购情况进行自查，并对自查情况进行了核实。上海证监局对光大资管公司相关人员进行了谈话取证，对光大资管公司进行了现场核查，调取了相关证据材料。

经核查发现，自2016年6月1日起，光大资管公司14只产品在参与35只股票网下申购时出现379次申报金额超过产品现金总额的情况。上海证监局认为，郑某作为光大资管公司的合规总监兼首席风险官，未能有效履行合规风控的管理职责。上海证监局于2017年3月6日对郑某作出沪证监决[2017]18号《行政监管措施决定书》（以下简称被诉监管措施），主要内容为：郑某所在的光大资管公司在集合资产管理计划申购新股过程中，多只集合计划的申报金额超过集合计划现金总额。上述行为违反了《证券公司客户资产管理业务管理办法》（中国证监会令第93号）（以下简称《资管办法》）第三条第一款、《证券公司集合资产管理业务实施细则》（中国证监会公告[2013]28号）（以下简称《资管细则》）第三十四条的规定。郑某作为该公司合规总监和首席风险官，未有效履行合规风控的管理职责，按照《资管办法》第五十六条第一款的规定，要求郑某携带有效的身份证件，于2017年3月14日15时30分，到上海证监局指定地点接受监督谈话。该监管措施决定于2017年3月8日送达郑某。2017年3月14日，上海证监局对郑某实施了监管谈话。郑某对被诉监管措施不服，于2017年5月3日向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）申请行政复议。复议审理期间,中国证监会因案情复杂，决定延期。中国证监会于2017年8月3日作出[2017]104号《行政复议决定书》（以下简称“被诉复议决定”），认为虽然2015年底中国证监会修订的《证券发行与承销管理办法》（中国证监会令121号）（以下简称《发行承销办法》）规定，投资者在申购新股时无需缴付申购资金，获得配售后再按时足额缴付认购资金，但《资管细则》关于集合计划申购新股的专门规定仍然有效。因此，光大资管公司通过集合计划申购新股的，应当遵守《资管细则》关于新股申购金额不得超过集合计划现金总额的规定。郑某作为光大资管公司的合规总监和首席风险官，在新股申购的相关法规发生变动后，并未能及时建议并督导公司评估其对公司合规管理的影响，而对集合计划申购新股的上限问题作出与法律规定不符的个人解释，对于公司存在的顶格申购情况亦未采取有效的事前风控措施。上海证监局根据公司自查情况，对公司相关人员进行多次谈话取证，并前往公司进行现场核查，未发现郑某所称的本案处理程序不合法的情况。根据我国《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被诉监管措施。被诉复议决定于2017年8月15日送达郑某。

郑某不服，诉至上海市浦东新区人民法院，请求撤销被诉监管措施及被诉复议决定。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2017年11月15日作出（2017）沪0115行初874号行政判决，驳回原告郑某的全部诉讼请求。郑某不服一审判决，上诉至上海市第三中级人民法院。上海市第三中级人民法院于2018年4月8日作出（2018）沪03行终34号行政判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：

第一，关于光大资管公司的行为是否违规的问题。《资管细则》第三十四条规定，集合计划申购新股，可以不设申购上限，但是申报的金额不得超过集合计划的现金总额，申报的数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。光大资管公司的行为显已违反了《资管细则》的规定。2015年《发行承销办法》改变了原先新股申购时需缴付申购资金的申购预缴款制度，不能通过先缴款验资来防控顶格申购，是否意味着已取消对顶格申购的限制？法院认为，首先，从文义来看，两项规定内容之间并无矛盾，不存在新旧替代的关系。其次，从规制对象和适用范围来看，证券资管公司按照《发行承销办法》对市场投资者的一般性规定进行申购，但必须遵守《资管细则》对从事集合资产管理业务的专门规定。再次，从制定目的来看，《资管细则》对集合计划申购新股的限制规定能够防范证券公司利用优势地位损害中小投资者的利益，有利于维护市场的公平、公正秩序；也可防范极端情况下新股成功申购金额达到集合资产计划的一定规模甚至超过集合计划现金总额所导致的流动性风险。2015年《发行承销办法》对新股申购制度的修订，有效避免了投资者为筹集保证金所带来的市场风险，但如以此推断出集合计划顶格申购具有合理性，则与《发行承销办法》的修订目的相悖。集合计划顶格申购一方面会增加资金的流动性风险，抵充了普通中小投资者增加的新股认购机会，同时也不利于监管机构维护金融市场的秩序与稳定。

第二，关于对公司合规总监和首席风险官的责任认定问题。《证券公司合规管理试行规定》《证券公司全面风险管理规范》对合规总监和首席风险官的职责作了相应的规定。法院认为，首先，关于合规审查职责。依照相关规定，合规总监应当出具书面的合规审查意见，将与履行职责有关的文件、资料存档备查，并对履行职责的情况作出记录。郑某提交的微信记录等证据，仅证明其对所在公司个别业务员的咨询作出过答复，亦未提交可供存档备查证明其已履行职责的相关记录。其次，关于评估、监测、修改完善及报告、建议职责。2015年《发行承销办法》对新股申购制度作出了修订。但本案中经核查，光大资管公司仍沿用2014年6月发布的相关制度。郑某未对公司合规管理影响、风险水平进行评估监测，亦未提出相应的修改、完善及管理建议。再次，关于向证券监管机构或者自律组织进行咨询的问题。郑某于2016年9月1日才向监管机构进行了咨询。此时光大资管公司已经多次发生顶格申购的事实。第四，关于是否有效实施监督检查和风险管理职责的问题。郑某对是否实施了有效的合规风控的陈述互相矛盾。假如如其所述事先回复了业务人员不得顶格申购，则在公司进行顶格申购的情况下，郑某亦应当履行相应的检查、报告以及提出制止和处理意见、督促整改的职责。

（生效裁判审判人员：王秋良、张文忠、姚佐莲）