民間借貸合法性的問題
一、關於民間借貸的合法性問題
對於實踐中爭議較大的非法轉貸牟利、非法吸收公眾存款、非法集資等罪與非罪的界限，“手拉手調解”損害第三方利益的虛假訴訟，出借人、借款人相對集中涉及“地下錢莊”等職業放貸人的違法行為，以及賭債等非法、虛假債務的鑑別等合法性認定問題，應當通過法律規範的進一步明確細化，對借貸關係合法真實性審查力度的進一步加大進行界定，從而有效甄別、嚴厲打擊虛假訴訟和“問題借貸”。
一是注意查明出借人與借款人的關係、借貸雙方是否相識、彼此親密程度等情況，排除存在合法形式掩蓋非法目的的情況，是否有當事人為隱匿財產、逃避債務，故意與親屬串通的假借貸。
二是嚴格審查出借人的目的、借款人的目的及用途，且不能僅限於出借人承認與否，而應結合案件其他情況綜合認定，如出借方明知對方借款用於賭博、嫖娼、走私、吸毒等違法犯罪活動仍出借，該債權非但得不到保護，還應將犯罪嫌疑人移送公安機關或相關部門處理。
三是注意審查借款人的相應借款能力、資金往來情況、借貸款項在會計賬簿上記載的依據等證據，以審核借貸關係的真實性。鉅額資金往來通常通過銀行流轉，借入資金作為公司債務的，借貸款項應在賬簿或銀行資金往來上有所體現。
四是加強對借據形成過程、利息計算標準及出借人資金來源的審查。在加大審查為度的基礎上，民間借貸的合法性可以結合其他證據綜合判斷：從資金來源看，合法借貸一般以自有資金或其他合法渠道獲取的資金出借，非法借貸資金往往來源於國外熱錢、非法集資、非法吸儲或犯罪所得。從借貸形式來看，合法借貸大多表現為一對一、一對多，而多對一的借貸可能涉嫌非法集資或非法吸儲。從借款用途看，合法借貸一般用於生活需求或生產經營急需，非法借貸的目的多為將資金據為已有、非法牟利。從償還方式看，合法借貸一般以貨幣形式償還，非法集資則藉助實物或權利證券進行利益返還。
我們認為，下列民間借貸行為無效：
1．以“標會”等形式向不特定多數人非法集資的，在沒有明確法律約束的情況下，不宜予以支持，其合法化問題可以借鑑我國臺灣地區“民法債編”中關於合會的相關規定處理；
2．以向他人出借資金牟利為業的“地下錢莊”，非法投資融資的；
3．其他違反法律、法規強制性規定的借貸行為。
對於下列非金融企業開展的借貸行為應予保護：
1．依照公司法等法律規定的條件和程序募集資金的；
2．為企業生產經營需要向特定的自然人進行的臨時性小額借款；
3．企業非以獲取高額利息為目的，臨時向自然人提供的小額借款。
對於未經社會公開宣傳，在單位職工或者親友內部針對特定對象籌集資金的，一般可以不作為非法集資；資金主要用於生存經營及相關活動，行為人有還款意願，能夠及時清退集資款項，情節輕微，社會危害不大的，可以免於刑事處罰或者不作為犯罪處理。對於罪與非罪界限一時難以劃清的案件，要從有利於促進企業生存發展、有利於保障員工生計、有利於維護社會和諧穩定的高度，依法妥善處理，特別對於涉及中小企業法定代表人、技術人員因政策界限不明而實施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理。
下列情形應當注意嚴格審查：
1．原告提供格式化借款合同的（格式借款合同多為金融部門使用，在民間借貸過程中非常少見，也不符合民間借款的習慣做法，以此作為唯一證據起訴的，法官應當慎重處理，嚴格審查借貸關係的合法性，甄別是否涉及“地下錢莊”等非法行為）；
2．原告提供的借據除簽名外，均為出借方填寫；
3．借款人僅起訴擔保人不起訴主債務人的（有串通損害擔保人利益之嫌，還債主體不是債務人單方的同樣應嚴格審查）；
4．原、被告共同到庭請求立案調解、速裁（有串通損害第三方利益之嫌）；
5．被告涉及離婚、分家析產、繼承、房屋買賣、房屋權屬糾紛；
6．被告為資不抵債的自然人、法人、其他組織；
7．被告為改制中的國有、集體企業；
8．申請保全的不動產在拆遷區劃範圍內(第(5)~(8)項應注意查明是否損害第三方利益）；
9．原告或被告在他案中曾有虛假訴訟、惡意訴訟的。
二、關於訴訟主體的認定問題
借據中明確的出借人為債權人，沒有明確出借人的，持有借據等債權憑證的當事人推定為債權人，具有原告主體資格。被告對原告主體資格提出異議，並提供證據足以證明債權憑證的持有人並非債權人或者債權受讓人的，可以裁定駁回起訴。借據上署名的借款人推定為債務人，具有被告主體資格。在案件審理過程中，發現有行為人虛構借款人或者以已註銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的，法院應告知原告變更被告，原告拒不變更或無法變更的，可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的，應當判決駁回訴訟請求。
經依法批准開展借貸業務的小額貸款公司、農民資金互助組織等具有一定金融性質的非金融企業，在批准的範圍內簽訂的借貸合同認定有效。典當企業依據《典當管理辦法》簽訂的設定質押、抵押擔保的典當合同，應認定為借貸合同性質。以建築工程項目工程部、不具有法人資格的企業分支機構名義出具借據的，應強化對證據的綜合分析，防止非法利益合法化。與身份不符的資金來源要嚴格審查，實踐中一部分非銀行信貸機構如擔保公司，為了規避經營範圍的限制，以法定代表人或職工個人名義對外放貸，應予規制。
1．關於企業間借貸關係的認定。我們認為，可以在堅持資金自有性的基礎上有條件的放開，即企業將自有資金出借給其他企業幫助其解決生產經營所急需資金的，認定為有效，孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算。企業將從金融機構獲取的信貸資金出借給其他企業以及存在其他違反國家金融監管法律法規的，未經依法批准從事借貸活動的投資公司、擔保公司等非金融企業簽訂的借貸合同，依據《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關規定認定為無效。企業之間簽訂買賣合同，約定“買方”向“賣方”交付“貨款”，合同履行期限屆滿後再由“賣方”向“買方”購回統一標的物，分別依照上述規定處理。
2．關於夫妻債務的認定。婚姻關係存續期間，以夫妻一方名義向他人借貸，債權人未將配偶列為共同被告的，法院應通知債務人配偶參加訴訟，以利於查明事實。借貸行為發生於婚姻關係存續期間，訴訟時已經離婚的，原告可以申請追加其原配偶為共同被告。婚姻關係存續期間，夫妻一方以個人名義借貸用於家庭日常生活的，應認定為夫妻共同債務；超出日常生活需要範圍的，認定為個人債務，但下列情形除外：(1)債權人能夠證明負債所得的財產用於象庭共同生活、經營所需的；(2)夫妻另一方事後對債務予以追認的。
一個值得關注的新情況是，在民間借貸氾濫高發的時期，產業資本向金融資本轉化趨勢更加明顯。除了雄厚的民間遊資，有資金富餘的上市公司也開始把資金投向民間借貸業務，有的貸款收益甚至超過主業。有學者建議採用民商分立的思路，將民間借貸區分為生活性借貸與生產經營性借貸，凡進行工商登記的主體所為借貸皆為生產經營性借貸，特定主體可舉證否定。在企業與企業間的借貸定性上，屬於商事借貸，在無效與有效之間，企業間借貸合同的效力附有條件，即企業間所達成的合同應登記公示方可生效，由此平衡國家、企業與投資者等各方利益。有的法院建議在審查是否夫妻共同債務時從以下四點把握：一是審查夫妻有無共同舉債的合意；二是審查夫妻是否分享了債務所帶來的利益；三是對債權人和舉債一方設定嚴格舉證責任；四要主動審查債權人與舉債債務人的關泵、債務形成時夫妻關係現狀、借款用途等，如果經審查能夠確認是夫妻共同合意形成並且確實用於共同生產、生活的債務，應當由夫妻共同償還，反之，則由個人償還。
三、關於借貸證據的認定問題
民間借貸具有當事人較少、法律關係簡單、證據單一、法律關係中一般不涉及第三人等特點，其主要證據就是借據，正因如此，實踐中通過虛構債務，經訴訟程序達到規避法律、逃避債務目的從而損害國家、集體以及他人合法權益的情況時有發生。在民間借貸亂象叢生的情況下，我們尤其要注意不能機械適用證據規則，對民間借貸案件的全部證據，應從各證據與案件事實的關聯度、證據間的互相印證等進行綜合判斷，不能片面認定證據或根據個人主觀臆斷取捨證據。對於僅有借據而再無其他證據印證的情況下，一般不宜認定存在借貸關係。較大金額以上的民間借貸關係，應當結合借據、銀行資金往來的交付證據、企業會計記錄等材料予以綜合認定。
1．借據的認定。就借據的審查而言，應把握借貸關係實踐合同的性質，全面細緻瞭解和調查借據的形成過程、借款原因和借款目的、債權人資全的具體來源、借款與還款的時間等，加強對借據記載內容真實性和合法性的審查。債務人對借據內容的筆跡或簽章的真實性提出異議的，雙方當事人可以提供補充證據或者反駁證據，法院應當根據雙方提供的有效證據，結合案件的其他證據及相關情況，對借據的真實性進行綜合審查判斷。
當事人之間對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關係產生的債務，經結算後，債務人以書面借據形式對債務予以確認，債權人據此提起訴訟，而債務人或擔保人對基礎法律關係的效力和履行事實提出抗辯並有證據證明糾紛確因其他法律關係引起的，原則上按照基礎法律關係審理，但借據仍可以作為基礎合同履行的重要證據。對於審判實踐中的一些“特殊”借據的認定問題，譬如，銀行匯賬或轉賬清單上雖然有匯出數額、收款人姓名，但並不能證明此筆款項正是被告 向原告所借款項；借據中出現特殊語言或出現歧義，如故意寫錯名字、將“玖”寫成“玫”，或是對“還”字的理解，則應按通常的理解和現實的交易習慣予以綜合認定，這裡更多的不是靠法律的規定，而是依賴於法官的社會知識和審判經驗，才能由表及裡、去偽存真。
2．本金的認定。審查借據本金數額的真實性應綜合全案證據和事實進行分析判斷，包括：借據的記載內容是否依當地民間借貸市場的普遍習慣；債權人能否合理說明借款發生的具體情況；陳述內容是否存在矛盾；債權人是否曾有類似交易前例；庭審言辭辯論的情況是否導致對債權人陳述的合理懷疑等。債權人主張現金交付、有借據沒有交付證明的，應提供履行合同交付義務的證明，法官要嚴格審查債權人自身的經濟狀況，債權人與債務人之間的關係，交易習慣及相關證人證言等綜合判斷當事人的主張能否成立，加強測謊等技術輔助手段的應用。對於當事人主張現金交付的事實以及主張對方提供了非法證據等情形，法院應當擴大依職權調查的範圍，特別是大額的現金交付一來不符合日常習慣，二來有逃避金融監管之嫌，對此應當嚴格把關。
四、關於舉證責任的分擔問題
借貸合同的訂立和款項交付是兩項不同的事實，債權人對於自己主張的這丙項事實均應承擔相應的舉證責任。原則上，債權人應當對借貸合意、借貸金額、期限、利率以及款項交付等承擔證明責任，債務人主張借款本金、利息等債務已經歸還或部分歸還的，應當承擔證明責任。民間借貸案情複雜，法官應根據具體案情靈活分擔舉證責任。
1．對債權人能證明給付事實但不能提供借款協議，雙方對借貸關係存在爭議的，債權人應當就雙方存在借貸關係進一步提供證據。對能夠查明雙方存在借貸關係的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務屬於其他法律關係引起的，法院應向當事人釋明，由債權人變更訴訟請求和理由後，按其他法律關係審理，債權人堅持不予變更的，判決駁回訴訟請求。
2．對債權人能提供借款協議但無法證明給付事實的，將舉證責任分配給主張協議已實際履行的債權人；對債權人能證明給付事實，也能提供借款協議，但債務人對借款協議或簽名的真偽提出異議的，將申請鑑定的舉證責任分配給主張協議虛假的債務人；對借款屬於債務人個人債務還是夫妻共同債務不明的，將借款用於夫妻日常共同生活或經營的舉證責任分配給債權人。
債權人以借據主張債權，債務人抗辯稱借據載明的借款金額包含利息或僅為利息，且提供的證據足以使法官對借據載明的本金數額產生合理懷疑的，可以確定由債權人就借據本金數額的真實性承擔舉證責任。
3．對需要通過司法鑑定確認借據是否真實的，雙方均可申請鑑定，雙方均不申請的，法院可根據具體案情作出處理：如果債權人僅憑藉據起訴，沒有其他證據佐證或者借據的真實性存在合理懷疑的，由債權人申請鑑定，債務人應提供筆跡比對樣本。如果債權人提供的借據以及其他證據材料具備一定的可信性，債務人對借據的真實性提出異議，但未提供反駁依據的，由債務人申請鑑定。經依法釋明，債權人或債務人不申請鑑定或不提供筆跡比對樣本導致案件事實無法查清的，法院依法裁判。
五、關於借貸利息的認定問題
對於借貸利息的認定，我們認為，無論以何種形式表現，借貸本金所有的借朔收益和逾期收益，均應當以銀行同期同類貸款基準利率4倍為限。超出部分或衝抵本金，或不予保護，應把握此限進行計算和重新調整。有觀點認為，民間借貸的利率規定應當吸納民商分立的精神：民事借貸的保護重心在於債務人，消費借貸者為現代社會的弱者，應保護其基本生活不受借貸影響，因此對民事借貸，現行利率上限過高，調整為銀行同期貸款利率的兩倍，並注重合同締結過程的主觀狀態，對欺詐、脅迫、乘人之危等意思瑕疵原因持擴大解釋立場；商事借貸的保護重心在於雙方利益的平衡，從而債務人須承受較重的利息約定與追償責任，因而對商事借貸，同期貸款利率4倍上限作為商業社會“習慣法”可堅持。上述觀點具有一定合理性，孰利率問題而言，如果國家制定出臺類似《放貸人條例》這樣的民間借貸專門法，可以考慮採取商事借貸與民事借貸分立的思路，以同期貸款利率4倍上限作為商事借貸利率上限，同時，適當降低純民事借貸利率上限，可降低至同期貸款利率2倍；如果國家不單獨制定民間借貸專門法，只是出臺一些司法解釋進行操作細化，則應繼續堅持同期貸款利率4倍上限的“習慣法”調整民間借貸行為。
1．借期利息。借款合同約定應當支付利息，未約定利率或約定不明的，按照銀行同期同類貸款基準利率計算利息；已償還部分超過4倍利率的，根據債務人的主張，衝抵本金；還款時約定不明的，優先衝抵利息。有證據證明債權人出示的借據系雙方對前期借款本金和利息進行滾動結算後重新出具，計算複利的，折算後的實際利率沒有超出4倍利率的，超出部分的利息應當抵扣本金。
民間借貸被認定無效後，債務人應當返還債權人借款本金，無過錯的債權人要求債務人賠償資金佔用期間損失的，可參照人民銀行同期同類貸款基準利率予以支持。
2．逾期利息。逾期利率有約定的從其約定，超出4倍基準利率的不予保護；逾期利率沒有約定或約定不明的，區分下列不同情況處理：如果僅約定借期利率未約定逾期利率的，債權人參照約定利率或根據人民銀行關於罰息利率的規定，以約定利率上浮30%~50e70的利率，主張逾期還款利息的，可以支持，但均以不超出4倍利率為限。如果既未約定借期利率也未約定逾期利率的，債權人參照人民銀行同期同類貸款基準利率主張自借款逾期之日起或者自權利主張之日起的利息損失的，應當予以支持。
3．違約金。既約定逾期利率又約定違約金的，債權人可以選擇圭張逾期利息或違約金，但均以不超過4倍利率為限；債權人同時主張逾期利息和違約金，折算後的實際利率沒有超出4倍利率的，均可以支持。
六、關於借貸擔保的認定問題
典當企業出借款項未依法設定抵押或質押的，性質上屬於違法。《典當管理辦法》規定典當企業“不得從事信用貸款”等違法金融活動，否則借貸合同無效，但因抵押登記機構、城市建設規劃調整等非因當事人過錯原因的除外。債務人僅向典當企業提供保證擔保的，借貸合同和保證合同均認定為無效。實踐中，擔保公司超出經營範圍的限制，擅自兼營放貸業務，在審查借貸合同及保證合同時，尤其需要嚴格，發現此類情況不予支持，並向中小企業局及時通報，加強監管。保證合同是借貸合同的從合同，主合同債務人涉嫌犯罪並不必然導致保合同無效，保證人以主合同債務人涉嫌犯罪為由主張不承擔保證責任的，在依法認定主合同效力的前提下，確認保證人的責任。
七、關於訴訟管轄和時效的問題
1．管轄。根據《最高人民法院關於如何確定借款合同履行地問題的批覆》（法復[1993] 10號），債權人住所地為合同義務履行地，當事人另有約定的除外。被告下落不明的，由被告住所地或者其財產所在地法院管轄。有關企業涉及多起民間借貸糾紛案件，相關法院可向上級法院申請集中管轄。
2．時效。時效其間的起算點有兩種：一是從借貸合同規定的償還本金及利息的期限起算；另一種是沒有約定清償債務期限的，則應從債權人主張權利時起算。我們認為，借據上沒有註明還款時間的，在債權人沒有要求債務人還款及債務人沒有承諾還款之前，均不受兩年訴訟時效限制。在訴訟時效認定方面，不應輕易認定超過訴訟時效，如果有一定的證據證明時效中斷，應認定時效中斷。
八、關於民刑交叉的問題
案件審理過程中，雙方或一方當事人以案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪為由提出抗辯，法院經審查認為抗辯理由不足或缺乏依據，而當事人堅持抗辯主張的，應告知當事人向偵查機關報案；偵查機關立案受理的，法院應栽定駁回民事案件的起訴並將案件移動偵查機關；偵查機關不予立案的，案件繼續審理。法院在審理過程中發現案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪的，應當向偵查機關移送案件，偵查機關立案的，應裁定駁回民事案件的起訴；偵查機關不予立案的，案件繼續審理。案件審結後發現涉嫌犯罪且公安機關已經立案偵查的，應中止執行，等待刑事犯罪案件偵查與追贓結果。破產企業存在非法集資行為的，對該部分移送有關機關處理，最終認定的非法集資金額，在進入破產財產分配階段時列人第三順序清償。
在借款方已構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙等罪的情況下，其與自然人訂立的借款合同是否有效，實踐中，有些法院傾向於認定借款合同無效，認為借款人已構成了犯罪，合同不可能有效。但我們認為，在此類借貸合同糾紛中，違反強制性規定的僅為借款人一方，認定合同無效並不有利於相應強制性規定規範目的的實現，並且認定合同無效反而有利於犯罪的借款人，因此應當認定合同有效。
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