11月30日，由最高人民法院主办，中国应用法学研究所承办的全国法院系统2019年度优秀案例分析评选活动结束。

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最高人民法院下发《最高人民法院办公厅关于公布全国法院系统2019年度优秀案例分析评选结果的通报》。

经过竞争激烈的评选，上海法院获奖案例情况如下

• 一等奖1篇
• 二等奖25篇
• 三等奖21篇
• 优秀奖15篇
• 先进组织单位奖6家
• 先进组织个人奖1名

恭喜各家法院参选案例分析脱颖而出，

上海法院获奖案例

一等奖

王志杰诉上海温石文化传媒有限公司劳动合同纠纷案——互联网用工下劳动关系的认定

编写人：上海市浦东新区人民法院 孟高飞

二等奖

李乐成等与上海市青少年基金会其他合同纠纷案——主动审查合同效力是法院审理合同纠纷案件的前提

编写人：上海市高级人民法院 方遴

晏中华诉上海华谊工程有限公司劳动合同纠纷案——规章制度与劳动合同约定冲突的适用规则

编写人：上海市第一中级人民法院 蔡建辉、徐文进 华东政法大学 晁芸芸

周星驰诉中建荣真无锡建材科技有限公司等肖像权、姓名权纠纷案——人格权损害赔偿制度的司法运用与完善

编写人：上海市第一中级人民法院 刘力、唐春雷、何建

赵思希诉衡宇、上海足智汽车维修有限公司第一分公司等机动车交通事故责任纠纷案——员工上下班途中发生交通事故致人损害的用人单位责任认定

编写人：上海市第一中级人民法院 李兴、吴娟

达盟（上海）财务管理咨询有限公司诉夏杰民劳动合同纠纷案——对高管提供的加盖用人单位公章的书证之效力认定

编写人：上海市第一中级人民法院 叶佳、陈姝

胡修东诉朱荣贤居间合同纠纷案——“请托”问题的法律性质认定与裁判路径选择

编写人：上海市第一中级人民法院 毛海波

汪某等与李某民间借贷纠纷上诉案——债务承担与履行承担在司法中的辨析

编写人：上海市第一中级人民法院 吴慧琼

上诉人华宏伟与被上诉人上海圣甲虫电子商务有限公司公司决议纠纷上诉案——有限责任公司定向减资股东会决议的效力审查

编写人：上海市第一中级人民法院 任明艳

谢耀诉上海启胜物业管理服务有限公司工伤保险待遇纠纷案——治疗工伤所必需的自费医疗费承担主体再审视

编写人：上海市第二中级人民法院 乔蓓华、徐丹阳

张晋阳等人非国家工作人员受贿案——对投行PE腐败的刑法规制

编写人：上海市第二中级人民法院 沈言、荣学磊

郑孝平诉中国证券监督管理委员会上海监管局、中国证券监督管理委员会行政监管措施决定及行政复议决定案——对证券公司合规风控负责人实施监管谈话的认定标准审查

编写人：上海市第三中级人民法院 姚佐莲

上海星火制浆造纸厂等诉中国银行股份有限公司上海市分行等确认合同无效纠纷案——争点效在“一事不再理”原则判断中的有限适用

编写人：上海金融法院 崔婕

西藏东方财富证券股份有限公司诉瑞高商业保理（上海）有限公司等票据追索权纠纷案——电子票据代理应适用严格显名主义

编写人：上海金融法院 孙倩

丁月宝与上海市闵行区阳光美景城（西区）业主委员会业主撤销权纠纷案——地下车位业主利益与住宅小区全体业主共同利益之平衡

编写人：上海市闵行区人民法院 陆淳

武汉无忧分发科技有限公司诉王国勤买卖合同纠纷案——比特币挖矿机交易的效力、特点及指示交付

编写人：上海市闵行区人民法院 刘文燕、沈璐

卢贺诉熊亮石继承纠纷案——打印遗嘱效力及保留必要份额的认定

编写人：上海市闵行区人民法院 刘文燕、沈璐

张立诉上海柚奕汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案——欺诈行为认定及“退一赔三”规则适用

编写人：上海市浦东新区人民法院 陶郑忠、李朋

王广友等诉上海市宝山区人力资源社会保障局、上海市人力资源和社会保障局工伤认定及复议决定案——足球运动员在封闭集训休息期间突发疾病死亡可视同工伤

编写人：上海市浦东新区人民法院 孙忠耘、邹加沅

张峰诉凌莉离婚后财产纠纷案——关于在离婚协议撤销诉讼中显失公平应予排除适用之辨析

编写人：上海市浦东新区人民法院 周珏

沈伟珍诉广发银行股份有限公司上海虹口支行金融服务合同纠纷案——银行在代销金融理财产品中负有金融消费者适格审查义务

编写人：上海市虹口区人民法院 陈丽、魏嘉、姚依哲

陆立军诉掘新公司劳动合同缔约过失赔偿纠纷案

编写人：上海市嘉定区人民法院 周逸敏、董文俭

三等奖

陈晓颖诉程启等侵权责任纠纷案——受害人具有特殊体质时侵权因果关系认定并非当然适用“蛋壳脑袋”规则

编写人：上海市第一中级人民法院 戴欣媛

上海众盈联食品销售有限公司诉李向东、何雪莲等债权人撤销权纠纷案——债权人主张撤销债务人离婚协议中转移财产条款的法律要件及行使期限

编写人：上海市第一中级人民法院 潘静波

上海耀尊市场营销策划中心与上海中原物业顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷上诉案——合同解释应兼顾契约自由和实质正义

编写人：上海市第一中级人民法院 刘佳 华东政法大学 金彬彬

翁玉洁诉毕德子房屋买卖合同纠纷案——协议填补合同漏洞时的恶意磋商责任认定

编写人：上海市第一中级人民法院 李兴

倪陆仁杰诉陆高银离婚后财产纠纷案——离婚协议中给予子女财产约定实为利益第三人条款

编写人：上海市第一中级人民法院 金绍奇

卫鹏飞信用卡诈骗上诉案——利用第三方支付平台获取关联银行卡内钱款之行为定性

编写人：上海市第一中级人民法院 黄琦

吴小青诉王国勋、王勇等保证合同纠纷案——保证债务中夫妻共同债务的认定

编写人：上海市第二中级人民法院 李迎昌、潘喆

张志伟、俞利平等诉贾海庆房屋买卖合同纠纷案——出卖人权利瑕疵担保责任的认定

编写人：上海市第二中级人民法院 玄玉宝 复旦大学 周芬行、邱思敏

上海相宜本草化妆品股份有限公司诉刘星劳动合同纠纷案——用人单位无故不安排工作仍应适当支付劳动报酬

编写人：上海市第二中级人民法院 徐丹阳

陈小莉诉吴震宇、李南鸽民间借贷纠纷案——夫妻单方向父母出具借条能否认定构成夫妻共同债务

编写人：上海市第二中级人民法院 王冬寅、周丽云

赵继华、陈康美诉上海市人民政府驳回行政复议申请决定案——滥用诉权的认定规则及其限制路径选择

编写人：上海市第三中级人民法院 鲍浩、程黎、史克诚

南京卡安汽车配件有限公司诉深圳市巡洋国际物流有限公司等海上货物运输合同纠纷案——巴西无单放货纠纷中应区分无船承运人与实际承运人责任

编写人：上海海事法院 杨婵

衡建筑装饰工程（上海）有限公司诉上海市浦东新区天地苑三期业主大会承揽合同纠纷案——质量保证金给付期限的确定

编写人：上海市浦东新区人民法院 李洁

上海技宇网络科技有限公司与支付宝（中国）网络技术有限公司服务合同纠纷案——支付宝“即时到账”服务的司法责任认定

编写人：上海市浦东新区人民法院 孔燕萍

陈培育诉王喜良、大连东亚万象投资咨询有限公司等借款合同纠纷案——网络借贷中平台补充赔偿责任的司法审查路径

编写人：上海市浦东新区人民法院 孔燕萍

被告人杨茂强合同诈骗罪案——合同诈骗罪非法占有的目的之刑事推定

编写人：上海市浦东新区人民法院 陆玮

王福英等诉上海市不动产登记局房屋抵押登记案——房屋买卖合同网签备案后擅自设定抵押登记的法律效力认定

编写人：上海市浦东新区人民法院 李峰、邹加沅

江绪发诉上海市宝山区市场监督管理局食品安全行政处罚案——行政法与刑法中想象竞合的区别及适用

编写人：上海市浦东新区人民法院 刘媛媛、杜晶晶

上海斐讯数据通信技术有限公司与成都成飞建设有限公司买卖合同纠纷案——虚构买卖关系获取保理款的合同效力认定

编写人：上海市松江区人民法院 顾政文、郝祥明

张道明、张菊莲、顾雪花、张志文诉上海第一建筑服务有限公司、唐阿强、谢仁军生命权纠纷案——善意救助行为瑕疵是否承担侵权责任的认定

编写人：上海市松江区人民法院 朱春琪、陈珺

上海兴怡基础工程有限公司诉江苏苏南建设集团有限公司上海分公司等建设工程施工合同纠纷案——缺少施工合同、结算文件等直接证据下的实际施工人认定

编写人：上海市嘉定区人民法院 董春凯

上海骏丰嘉陆房地产开发有限公司诉项荣富、深圳市腾讯计算机系统有限公司网络侵权责任纠纷案

编写人：上海市嘉定区人民法院 贡政

丁华亮诉丁善喜财产损害赔偿纠纷案——监护人积极侵害被监护人合法权益的司法认定与赔偿责任

编写人：上海市闵行区人民法院 丁文伟、陆珊

孙超交通肇事案——驾驶特种设备车辆道路肇事行为的定性

编写人：上海市闵行区人民法院 黄擘、黄娄莹、劳玉华

赵伟诉上海市公安局长宁分局交通警察支队行政处罚决定案——地方法规中“浏览电子设备”构成妨碍安全驾驶的司法裁判

编写人：上海铁路运输法院 崔胜东

优秀奖

郑志军诉马国新网络购物合同纠纷案——网络食品交易中各方主体利益平衡考量

编写人：上海市第一中级人民法院 毛海波、梁春霞

唐颖诉上海澳仪国际贸易有限公司、茅文燕等公司增资纠纷案——因股东投资意思表示不明确致使公司增资不成立的后果处理

编写人：上海市第一中级人民法院 郑天衣

赵国庆盗窃、传授犯罪方法案——利用网络传授犯罪方法罪的法律适用

编写人：上海市第一中级人民法院 陈兵

段君华盗窃案——非法获取他人付款二维码占有关联银行卡内资金的认定

编写人：上海市第一中级人民法院 胡健涛

方帅侵犯公民个人信息罪上诉案——公民个人信息的类别判断及数量认定方法

编写人：上海市第一中级人民法院 陈兵、王骐

东京海上日动火灾保险(中国)有限公司上海分公司与新杰物流集团股份有限公司保险人代位求偿权纠纷案——责任竞合情形下，侵权诉讼中合同抗辩的审判思路

编写人：上海市第二中级人民法院 荣学磊、拜金琳

上海万团网络科技有限公司诉胡佳宁合同纠纷案——网络直播经纪合同的性质、效力及违约责任认定

编写人：上海市闵行区人民法院 乔财权、左玉国、殷晓晨、王芃芃

赵伟锋诉上海唐勋商贸有限公司、上海嘉光—欧士多光学有限公司生命权纠纷案——多名被帮工人情形下义务帮工赔偿纠纷的处理

编写人：上海市嘉定区人民法院 叶珣、孙心元

刘丽申请执行上海骀荡家具有限公司劳动仲裁裁决案——未届认缴期股东对经执行不能的公司拖欠的劳动债务承担补充清偿责任

编写人：上海市宝山区人民法院 徐子良

上海用久投资管理合伙企业(有限合伙)诉陆晓奇、何隽逸等公司增资纠纷案——对赌协议之债是否属于夫妻共同债务

编写人：上海市青浦区人民法院 黄洁亭

上海科技创业投资股份有限公司诉王峥关于股东资格确认纠纷案——增资股东资格的效力认定

编写人：上海市黄浦区人民法院 沈澜

兴亚物流（上海）有限公司连云港分公司诉中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司海上保险合同纠纷案——PICC“仓至仓条款”中保险责任期间终止的认定

编写人：上海海事法院 张虹

中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司诉被告上海轺辂信息技术有限公司保险合同纠纷案——人身保险合同宽限期内的保险费不可通过诉讼方式直接主张

编写人：上海市浦东新区人民法院 童蕾

华栎（芜湖）一期股权投资基金（有限合伙）诉丁义航、吕华等增资纠纷案——股权回购条件是否成立的审查认定

编写人：上海市浦东新区人民法院 杨仁感

被告人沈木兰盗窃罪——擅自以挂失方式侵吞借给他人使用的银行卡内资金的行为定性分析

编写人：上海市松江区人民法院 糜世峰、刘磊

先进组织单位奖

中级人民法院

上海市第一中级人民法院

上海市第二中级人民法院

基层人民法院

上海市浦东新区人民法院

上海市闵行区人民法院

上海市嘉定区人民法院

上海市松江区人民法院

先进组织个人奖

上海市高级人民法院 牛晨光

一等奖案例分析展示

内容摘要

法律法规未对劳动关系的内涵作出界定，互联网用工下劳动关系的认定又出现新情况。我们结合理论学说和实务部门的探索，从外部与内部两个视角，提出认定劳动关系的“从属性”与“合意”标准。从外部视角看，劳动关系具有紧密的人身和财产从属性。即劳动者受到用人单位的规章制度约束，接受单位的劳动管理，服从单位的考核和奖惩；同时，被纳入用人单位的生产组织体系内，获取劳动报酬，不负担经营的责任与危险。从内部视角看，系劳动力与生产资料相结合，存在劳动与报酬交换的合意。即劳动者转移劳动力的使用权，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位通过支付劳动报酬，获得相应的对劳动力的支配权，双方存在交换劳动力使用权与劳动报酬的合意。

王某杰诉上海温某文化传媒有限公司劳动合同纠纷案

——互联网用工下劳动关系的认定

关键词 网络大V 互联网用工 劳动关系认定

裁判要旨

判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，需从外部和内部两个视角进行。从外部视角看，劳动关系具有紧密的人身和财产从属性，即劳动者受到用人单位的规章制度约束，接受用人单位的劳动管理，被纳入用人单位的生产组织体系内，并获取劳动报酬。从内部视角看，存在劳动与报酬交换的合意，即劳动者转移劳动力的使用权，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位通过支付劳动报酬，获得相应的对劳动力的支配权。

相关法条

《中华人民共和国劳动合同法》第二条

案件索引

一审：上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初61915号（2018年11月13日）

二审：上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终4135号（2019年5月16日）

基本案情

原告王某杰诉称，2017年12月，原、被告签订《关于“超短小某杰”自媒体的合作协议》（以下简称“涉案协议”），约定原告的工作内容、试用期限、基本工资、收入分成、竞业限制、违约金等。原告入职后，负责自媒体的内容生产、留言回复，每天至公司打卡考勤，每周提交工作计划与总结，定期在自媒体上发文，被告按月给缴纳社保。现请求：1.确认双方于2017年12月27日至2018年4月23日存在劳动关系；2.判令被告支付工资、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿等。

被告上海温某文化传媒有限公司辩称，双方系合作关系，而非劳动关系，故不同意原告所有诉请。

浦东法院经审理查明事实如下：2017年12月27日，原、被告签订涉案协议，载有：被告“本着利益捆绑、长期共赢的思维方式，设计此合作协议，希望能跟签约大V长期合作下去”。1.由被告注册“超短小某杰”自媒体，包括但不限于微信公众号、新浪微博等，由双方共同经营。

2017年12月至2018年1月，被告与原告持续通过微信，就工作总结与计划的提交、发文的时间等进行交流。被告为原告配备进出办公区域的门禁卡。2017年11月底至12月底，被告相关人员询问原告“请问要交社保吗？温某最近开了社保，可以挂在温某上面，但是费用要自己承担”，原告回复需缴纳。被告实际为原告缴纳2017年12月至2018年3月的社保。2017年12月至2018年2月，原告结算了营收的50%，并扣除社保的个人与单位负担部分。2018年4月初，双方发生争议，原告发给被告的解除协议书草稿载有“就解除双方合作关系事宜”，达成如下协议等。后发给被告的律师函载有“委托人与您方存在合作关系”、“对于您方与委托人因合作产生的争议”等。2018年4月23日，原告发出解除劳动关系通知书，载有以被告未支付劳动报酬等为由，解除劳动关系等。

上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月2日受理涉案仲裁申请，原告提出与本案相同之请求。未获仲裁支持后，原告依法向本院提起本案诉讼。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2018年11月13日作出（2018）沪0115民初61915号民事判决：驳回原告王某杰的全部诉讼请求。一审宣判后，王某杰依法提起上诉。上海市第一中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）沪01民终4135号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效判决认为，本案争议焦点为双方之间建立的法律关系是否为劳动关系。

首先，原、被告之间的人身与财产从属性较弱。根据涉案协议第6－7条，原告负责自媒体的内容生产、留言回复，而被告负责指导生产内容、涨粉、对接变现资源，并确认收入统一从被告处走账。为履行上述约定，原告需要进出被告办公场所，被告为其配备门禁卡，合乎情理。原告提交工作总结与计划给被告，双方对发文时间等进行交流，也是在履行上述协议。被告确为原告缴纳社保，但系经被告建议、原告同意后的挂靠式代缴，相应费用均由原告负担。协议中对排他性合作、保密义务、竞业限制等的约定，并非劳动关系项下所独有。故从协议的上述约定及履行看，双方的人身从属关系比较松散。涉案协议第2条约定的营收收入分成方式，不同于劳动关系项下的提成工资。第3条对管理费的约定明显有别于劳动关系项下的基本工资。第6条对收款方式及结算的约定，也迥异于用人单位营业收入的收款和对劳动报酬的支付。实际上，原告结算营收的50%，并负担社保的单位与个人负担部分，被告未支付过所谓的管理费。故双方之间财产关系中的从属性也不明显。

其次，双方无明确的建立劳动关系的合意。涉案协议载明双方签订的是合作协议，可见最初并无建立劳动关系的明示合意。从缴纳社保的沟通过程看，双方均不认为被告负有缴纳社保的义务，原告明知社保仅是挂靠在被告名下代缴，由其自行负担所有费用。无论是对工作内容进行交流，还是对营收进行结算，双方均未提出彼此建立的是劳动关系。2018年4月，双方已发生争议，原告在解除协议书草稿、律师函中，仍认为系“合作关系”。故实际履行的内容也未显示出双方有建立劳动关系的默示合意。

综上，原、被告之间不具有明显的人身与财产从属性，也未显出明确的建立劳动关系合意，故不能认定存在劳动关系。据此，原告基于劳动关系而提出的所有诉请均缺乏依据，本院均不予支持。

案例注解

劳动法通过设定一系列的强制性标准，给予纳入其调整范围的劳动关系主体以特别的保护。劳动关系作为劳动法的调整对象，其范围的宽窄决定着劳动法保护大门的开合。故明晰劳动关系的内涵，是准确适用劳动法的基础。互联网＋背景下成长起来的网络平台公司与签约的网络大V、网络主播等人员之间是否存在劳动关系，是近年来劳动用工领域的热点，但我国立法未对劳动关系的内涵作出界定，不同部门探索的判断标准不尽一致，实践中的认定略显混乱。我们对相关学说和实践探索进行研判，尝试提出劳动关系认定的两条标准，并在前文案例中作了适用。

一、认定劳动关系的第一步是识别从属性

通常认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。其中，平等性表现在劳动关系建立阶段(流通领域)，从属性显示于劳动关系运行阶段(生产领域)，而财产性与人身性主要存在于生产领域，故从属性成为劳动关系的本质属性，成了学界论说劳动关系、实务部门识别劳动关系的具体标准。从属性可分为人身从属性和财产从属性。在某种意义上，后者依附于前者，是前者的表现和结果之一，确认劳动关系时，应以人身从属性为主，以财产从属性为辅。

（一）判断人身从属性有四条标准

人身从属性是指劳动者在雇主的指挥命令下提供劳务，被纳入雇主生产组织之内，雇主对其拥有广泛的指示权，并可单方确定工作时间、地点、业务及奖惩等。人身从属性是劳动者自主决定之自由权的一种自愿压抑，突出表现在用人单位的惩戒权和指示命令权。主要判断标准有：（1）受用人单位规章制度的约束；（2）服从用人单位的指挥管理；（3）接受用人单位的检查考核；（4）用人单位有权决定奖惩。前文案例中，根据约定，原告负责自媒体的内容生产、留言回复，而被告负责指导生产内容、涨粉、对接变现资源，并确认收入统一从被告处走账。为履行该约定，原告需要进出被告办公场所，被告为其配备门禁卡，合乎情理。原告提交工作总结与计划给被告，双方对发文时间等进行交流，也是在履行上述约定。被告确为原告缴纳社保，但系挂靠式代缴，相应费用均由原告负担。协议中对排他性合作、保密义务、竞业限制等的约定，并非劳动关系项下所独有。故双方的人身从属关系比较松散。

（二）判断财产从属性看四个参照

财产从属性重点在于劳动者并非为自己的经营劳动，而是为他人的目的劳动，最直接的特征是雇主决定劳动者的工资发放。主要的识别标准为：（1）生产组织体系属于雇主所有；（2）生产工具或器械属于雇主所有；（3）原料由雇主供应；（4）责任与危险负担由雇主负责。前文案例中，协议第2条约定的营收收入分成方式不同于劳动关系项下的提成工资，第3条对管理费的约定有别于劳动关系项下的基本工资，第6条对收款方式及结算的约定也迥异于用人单位营业收入的收款和对劳动报酬的支付。原告实际结算营收的50%，并负担社保的单位与个人负担部分，被告未支付过管理费。故双方之间财产关系中的从属性也不明显。

（三）用从属性标准可将劳动关系与近似法律关系区分开来

比如，承包单位违法将承包的业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，违法发包人与实际承包人雇佣的人员之间是否存在劳动关系？相关人员通常直接由实际承包人招聘、管理、发放报酬，与违法发包人之间没有人身和财产上的隶属关系，因此不能认定双方存在劳动关系。当然，违法发包人应当对实际承包人雇佣的人员承担工伤保险责任，但这个责任是基于劳动行政部门的直接规定，并非源于双方存在劳动关系。与存在转发包的情况类似，存在经营挂靠、营业执照借用、生产场所租赁、业务合作等关系时，因无直接的指挥管理关系，从属性尤其是人身从属性较弱，也不能认定相关人员与被挂靠方、出借方、出租方、合作方等存在劳动关系。实践中，部分送奶工、快递员、浴场技师、代驾、网络主播等，因双方关系较为松散，工作自主性较高，报酬计算相对不确定，双方从属性远远弱于传统的标准劳动关系，一般也不宜认定为劳动关系。

二、认定劳动关系的第二步是审查合意

前文对劳动关系从属性的认知，是从客观上、外在地透视劳动关系。但随着生产社会化和全球化的进一步发展，劳动关系呈现出多元化、模糊化、非标准化的趋势，譬如劳务派遣中，劳动力的雇佣和使用相分离，财产从属性与人身从属性相分离，仅仅依靠从属性标准往往难以判断劳动关系的归属。实际上，从主观上、内在地审视，劳动合同是劳动与报酬的交换合意。有无建立劳动关系的合意，是判别劳动关系的重要要素。合意是指合同当事人意思表示的一致。完整的劳动关系不是由一个合意，而是由一系列的合意构成。劳动关系履行中，双方通过不断达成新的合意，补充最初合意的不足，修正最初合意的错误，推动劳动关系向前发展。但有时新的磋商并不存在或者无法被感知，而合意的客观存在却无可否认，譬如劳动者工资的不定期增长等。民法理论中有对意思表示的分类，合意是经由意思表示而达成的，现借鉴意思表示的分类，把合意区分为明示的合意、默示的合意和法律拟制的合意。

（一）明示的合意需要用语言文字表示出来

明示是当事人直接用语言文字表示出来的意思，明示合意包括经由书面合同达成的合意和经由口头合同达成的合意。我国实行书面劳动合同制度，书面合同成为识别当事人合意的首要方式。除书面合同外，依前引劳社部发[2005]12号文第2条,下列书面凭证亦可作为合意的佐证：(1)工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录；(2)发给劳动者的工作证、服务证等证件；(3)招工招聘登记表、报名表等招用记录；(4)考勤记录等。对于口头合意，只要对方认可或有证人证言等充分证据加以佐证，亦可予以认定。

（二）默示的合意看双方的实际履行

合意若未以明示的方式作出，而从当事人特定的履行行为中用逻辑推理和经验法则等可以推知，则为默示的合意。默示合意是调整个别劳动关系的基本原则——实际履行原则的具体化，通过双方当事人的实际履行行为进行识别，将实际履行的内容作为劳动权利义务的内容。默示合意存在于劳动关系的建立、履行、变更以及消灭的全过程。譬如劳动合同到期后，劳动者继续提供劳动，用人单位予以接受的，应认为双方达成了以原劳动权利义务为内容的默示合意。与明示合意不一致时，优先以默示合意的内容确定双方的权利义务。譬如，依据《劳动合同法》第7条、第10条，劳动关系自实际用工之日起算，而不以劳动合同约定之日起算。

（三）拟制的合意看法律的明文规定

拟制合意是通过“拟制”这一立法技术所认定的合意。广义上，它属于一种法律上的“推定”。默示合意是通过逻辑推理和经验法则等对当事人某种“作为”背后的意思作推定，而拟制合意是基于法律的特别规定而对当事人某种“不作为”背后的意思作推定。狭义上，拟制区别于推定。推定侧重于对“未知”的推断，即不知其为事实X，但通过演绎推理，得出其为事实X，而拟制侧重于对“明知”事实的法律虚构，即明知为事实Y，却通过类比推理，故意将其视为事实X。譬如《劳动合同法》第14条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。该规定即是，明知双方未订立无固定期限劳动合同，而为惩戒满一年不与劳动者订立书面劳动合同的行为，由法律虚构双方已经订了无固定期限劳动合同，对双方的订立合意作了拟制。

（四）用合意的标准可辅助区分劳动关系与近似法律关系

有些法律关系中，虽然也存在从属性，但不能认定为劳动关系，就是因为双方缺少建立劳动关系的合意。比如劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者服从用工单位的直接管理，受用工单位规章制度约束，甚至工资报酬直接由用工单位发放，但因劳动者与派遣单位签订有劳动合同，存在建立劳动关系的合意，而与实际的用工单位没有建立的合意，故不能认定被派遣劳动者与用工单位存在劳动关系。在人员委任（委派）的情况下，某一人员被其所在单位委派至关联公司从事某项工作，因与接受委派的公司之间并无建立劳动关系的合意，也不能认定双方存在劳动关系。在前文列举的，存在发包、挂靠、借用、租赁、合作、服务等关系的情况下，双方之间不仅不存在人身或财产上的隶属关系，亦不存在建立长期稳定劳动关系的合意，也不能认定存在劳动关系。

前文案例中，涉案协议载明双方签订的是合作协议

上述对劳动关系认定标准的梳理，可概括为下图：

（以上人名和公司名为化名）

来源｜最高人民法院

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