摘要: 正确认识和慎重适用反射性利益理论或曰保护规范理论，不仅对于推进行政诉讼原告适格的扩大具有重要意义，而且对于厘清行政主体的职能定位和科学立法、良法善治也具有深远的助推价值。尤其是在土地征收（收用）领域，更须强调行政过程中的利益均衡，扎实完善立法政策和整序行政计划，切实建构科学有效的法规范解释论，坚持“难以判断时，就推定其为个人的法律利益”之权利性的推定理论。既要建立健全日本土地收用委员会之类践行正当程序的工作机构，又要致力于完善事前、事中及事后的相关工作程序，依法、科学、合理、有效地推进各类各项土地空间整序行政。让尽可能广泛的利害关系人，尽可能早期参与，尽可能充分表明意见，这三个“尽可能”体现了土地征收领域正当程序的基本理念，也是实现程序正义和实质正义有机结合的重要保障。
尽可能确保土地空间“适正且合理的利用”，尽可能建立健全“公正、慎重的程序”，尽可能确保对被征收者“正当的补偿”，这三个“尽可能”体现了日本在立法、行政和司法等国政的各个层面不懈的努力，也是中国土地征收领域建立健全正当程序应当致力借鉴的正确方法论。
关键词: 征收，收用，反射性利益，职权主义，当事人主义，正当程序
引言：问题的提出
（一）忽视正当程序和利益衡量的案例
在一个并非直接围绕土地征收问题的再审案件中，最高人民法院适用所谓保护规范理论进行裁定，为我对土地征收的正当程序论展开系统思考提供了重要契机。为了准确展示问题所在，在这里不妨引用这段较长的裁定内容：“根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《中央预算内直接投资项目管理办法》、《政府核准投资项目管理办法》、《江苏省企业投资项目备案暂行办法》等规定，发展改革部门对政府投资项目的审批行为和企业投资项目的核准和备案行为，主要是从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面，判断某一项目是否应予审批、核准或备案（以下统称项目审批行为）。考察上述一系列规定，并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题，相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题。发展改革部门在作出项目审批行为时，也就无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题。因此，项目建设涉及的土地使用权人或房屋所有权人与项目审批行为不具有利害关系，也不具有行政法上的权利义务关系，其以项目审批行为侵犯其土地使用权或者房屋所有权为由，申请行政复议或者提起行政诉讼，并不具有申请人或者原告主体资格。……再审申请人刘广明如认为项目建设过程中行政机关的土地征收与补偿等行为侵犯其合法权益,应当通过其他法定途径解决。”[1]
最高人民法院上述裁定否定了再审申请人的行政复议申请人和行政诉讼原告主体资格，这是值得商榷的方法论和价值论的问题，宜另行展开专门探讨。[2]本文的关注点是土地征收的正当程序论，而最高人民法院行政裁定的上述逻辑为本文命题提供了反向思维的重要契机。<strong>“考察上述一系列规定，并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题”，这恰恰说明所列相关规定欠缺参与型行政理念、正当程序理念等权利保障条款，应当予以指明，期待、建议有关部门予以添加，加以完善。该裁定不仅不做这样面向未来助推良法善治的工作，反而由此得出“相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题”之判断，这是对立法政策层面的问题认识不足的体现，已经令人震惊。该裁定进而得出行政部门可以完全不考虑相关因素而作出行政行为的结论，所谓“发展改革部门在作出项目审批行为时，也就无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题”，这就不能不令人质疑其对行政过程中利益均衡论[3]的认识出现偏颇甚至严重不足。
殊不知，该裁定所谓“无需审查”和“无需考虑”的数个要素，若能在“上游”项目立案阶段予以必要的审查和考虑，则可以避免至少在很大程度上减少在“下游”项目实施阶段的矛盾和纠纷。让合法权益在“项目建设过程中”被侵犯的刘广明们再去“通过其他法定途径解决”，虽不失为一种权益保障路径，却很难说是正确的方法论，甚至可以说其价值论也值得商榷。 （二）充分参与和利益衡量是正当程序的价值追求
在传统行政法学体系中，行政行为论占据中心地位，几乎所有研究皆是为了构筑和完善行政行为的一般理论。即便是在传统行政行为论的语境下，行政调查、信息收集、陈述和辩明机会的赋予、该当要件的审查、听证会的举行等等，至少在理论上和法政策论层面，也要求尽可能将该考虑的要素纳入考量之中，这是一个行政行为确保其合法性及合理性的重要支撑。更何况，在现代国家，利害相互对立、错综复杂的情形增加，要求行政性介入、对诸多利益进行调整的情形增多，即便在通常的许认可等行政作用中，也不得不考虑并致力于调整私人相互间的这些错综复杂的利害关系，而不宜只考虑许认可申请的合法要件该当性，即不宜仅以行政主体和行政相对人的关系来判断行政行为是非曲直。行政过程论的视角，复数当事人的行政行为，复效性行政行为，利害关系人的意见提出，行政过程中的利益均衡论，等等，都要求公权力的行使必须建立在多维、多元、多样的视角和利益衡量基础之上，履行法定程序，坚持正当程序，对不应当考虑的事项不予考虑，对应当考虑的事项要尽数纳入考量之中。
（三）行政过程论是判断和实现正当程序的路径支持
另一方面，在现代国家，伴随着法治的推进，权利救济制度不断完备，权利救济的范围不断扩大、方式不断增多，从前适用反射性利益理论或曰保护规范理论而未被承认行政诉讼救济的，也随着新保护规范理论乃至值得保护的利益理论等的出现而得以广泛承认。[4]行政复议申请人和行政诉讼原告的适格逐渐扩大，从前在争讼上及其他关系中或不被考虑的利益，在现代国家的诸多制度上也成为不得不予以考虑的要素，并且，还需要对某人的利益和与之相对的反对利害关系人的利益进行调整、协调、均衡。
如国土空间计划、环境排污许可、土地征收等涉及复数当事人的行政行为，无论相关法规范是如何规定的，也无论以怎样的理论构成来理解，都有必要对立场不同的当事人之间的利益和诉求进行全面了解和比较衡量。传统行政法学体系下的行政行为论已经注意到对各种利益进行比较衡量的重要性，在各种法规范解释中都在进行着利益衡量，只是有些不够明确、系统。而在现代行政法学体系下讨论行政行为，不仅应当将焦点对准“行为”，而且还应当对准“行政过程”。<strong>行政过程论，复数当事人的行政行为，行政裁量的判断过程审查，等等，皆将利益衡量或者合乎目的论的解释置于正当程序的射程范围之内。在这种情况下，依然断言“也就无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜，无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题”，应该说这种观念和做法是值得商榷的。閱讀更多 劉光明律師 的文章
