余金龙律师，北京盈科(上海)律师事务所合伙人。现已取得国际注册高级金融管理师，并取得证券从业资格和基金从业资格。上海市律师协会金融工具委员会委员.专业领域为金融衍生、创新方向。
案件背景:
我国自2014年来对境外商品期货境内投资的“间接开放”。国务院制定的《关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》(国发2013第19号)第44项：关于取消境内单位或者个人从事商品期货交易品种的核准，于是一些机构开始为境内自然人提供代买境外期货的业务，并在交易资金上为其提供“内保外借”的服务，并按照境内期货公司经纪业务的收费规则，按照客户成交手数，固定收取一定比例的交易手续费.因该商业模式涉嫌非法期货经纪业务,往往被认定为非法经营罪.那么为上述”主账户”提供代理居间或者招商服务的机构是否也认定为”非法经营罪”呢?根据现今刑事政策打击的范围,该等为”主账户”提供代理/居间/招商服务的机构也被认定为:非法经营行为.那么那行为的性质之所以被认定为非法经营是基于其与主账户构成帮助犯而认定为共同犯罪还是独立认定为非法经营呢?笔者认为:在刑事审判实务中,往往认定为独立构成非法经营罪.
以下辩护词节选自国际期货代理犯罪辩护词,仅供交流学习,严禁抄袭或者援引.
节选部分:
第一、涉案平台的商业运营模式并非非法期货经纪业务，而是属于居间代理行为。
1.1期货经纪业务的概述
涉案公司甲公司以及乙公司之所以在公安、检察院阶段被认定为非法经营的原因在于非法经营期货业务中的期货经纪业务。根据
《期货交易管理条例》第十七、十八条之规定：期货经纪业务是指由期货公司接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。判定期货经纪业务一般有三要素：即1.接受客户委托并执行客户的交易指令，2.以自己(交易账户)的名义进场成交，3.交易结果由客户承担。以上要素构成期货经纪业务完整的业务体系。辩护人认为：被告陈某经营业务不属于期货经纪业务，应认定为期货居间业务，以下部分详细论述。
1.2涉案的商业运营模式概述
首先，为了准确认定涉案经营的业务性质，辩护人从多个角度清晰的呈现本案实际商业运营模式和盈利模式。涉案公司虽为甲公司以及乙公司，但是该业务实际涉及到上、中、下游的相关主体，上游为经营期货经纪业务的终端，也叫交易主账户。而本案甲公司为主账户的代理商，乙公司为代理商的下一级居间商。整一条业务链模式为：由主账户李某(另案处理)对接境外期货公司(也即本案中的某某期货)，并以其或者以其实际控制的他人名义在期货公司开设交易账户(也即主账户)，事后通过国际期货分仓软件(也即本案中的某某软件)，就交易主账户予以分仓配发给客户，客户可以通过主账户分配的子账户进行交易境外期货品种，所有成交指令通过某某软件上的客户端发送，由主账户持有人根据该指令向境外期货公司发送。客户的交易保证金由代理商收取后，进行封存冻结。客户交易按照国际期货交易规则予以交易，所有客户交易订单均真实入市。客户资金之所以由代理商先行收取，是由于境外期货交易挂钩美元资金，人民币由于外汇管制政策无法直接汇出境内，固由主账户代为收取之后，于境外账户按照固定汇率进行同等注资。也即客户支付的相当于借款保证金，境外账户建仓资金系主账户控制人注资，如客户交易盈利，也即境外主账户的交易获利，由主账户控制人向客户账户派发收益;相反，如客户交易亏损，导致境外账户亏损，则由主账户控制人按照交易规则对客户留存的保证金予以相应的扣除。
该业务的商业模式来源于我国自2014年来对境外商品期货境内投资的“间接开放”。国务院制定的《关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》(国发2013第19号)第44项：关于取消境内单位或者个人从事商品期货交易品种的核准，于是一些机构开始为境内自然人提供代买境外期货的业务，并在交易资金上为其提供“内保外借”的服务，并按照境内期货公司经纪业务的收费规则，按照客户成交手数，固定收取一定比例的交易手续费。
1.3区别及定性
以上控制主账户的行为人的业务模式可能涉及境外期货经纪业务，而本案中，甲公司以及乙公司不符合期货经纪业务行为，主要是基于以下几点考虑：
1.业务性质不符合期货经纪业务
按照前述关于期货经纪业务的定义，本案甲公司及乙公司的业务不符合经纪业务：首先两公司不是本案主成交账户的实际控制人，不对客户的交易指令进行处理，也不对客户的成交结果进行结算，境外的期货公司对接不是由两家公司负责。两公司只是作为居间商，推介客户投资境外期货并固定收取交易手续费
2.不参与交易规则的制定以及交易软件的运营
甲公司及乙公司不负责涉案期货交易的相关规则制定和交易端口的开发、设计、运营。平台的交易规则由主账户控制人李某制定包括相关风控和强平规则。而交易软件也是由某某软件提供，主账户控制人采用的租借的形式合作，与甲公司及乙公司没有任何关系。
3.不参与交易数据的统计和交易的结算
本案中，客户所有的交易数据均由某某软件进行处理和备存，交易结算(包括盈亏核算、手续费计算、追加保证金等)由主账户李某负责，并将结算结果告知下属居间商。
4.不直接收取客户的交易手续费
涉案两公司收取的手续费也并非直接向客户收取，而是主账户控制人李某收取后，扣除平台提取一定比例后，支付甲公司，再由甲公司提取一部分后，支付给乙公司。故该手续费理应是主账户李某支付给两公司的居间费，也并非是交易手续费。
综上所述，被告陈某参与的两公司业务性质上并不属于非法期货经纪业务，而是属于期货居间性质的业务。至于该业务是否构成犯罪或者具有行政违法性，辩护人认为：非法经营期货业务构成犯罪自不待言，但是经营具有期货居间性质的业务由于不符合期货业务特征，不构成非法经营，如果具有违法性，则由法院依法认定。退一万步来说，即便该模式构成犯罪，但鉴于其属于主账户项下的居间代理，无论在社会危害性还是作用大小等层面，均与主账户没有可比性，法庭在量刑时希望充分考量该情节，对其作出免于刑事处罚或者宽大处理。
第二、本案在以甲公司为涉案主体的前提下，理应按照作用大小对陈某、杨某作出主从犯的区分。
1.犯意挑起
被告陈某与杨某系朋友介绍认识,涉案国际期货代理居间业务系杨某介绍陈某做的 ,杨某电话陈某有个新的项目,合法合规介绍陈某一起参与.被告陈某通过杨某介绍认识主账户李某;
2.项目对接及落地
涉案中的国际期货居间代理业务是杨某承接,为了核实该项目的合规性,杨某带着陈某去香港考察某某期货;
杨某于2018年12月成立甲公司，并在网上找平台项目，并做其代理招商;
3.代理等级及权限
陈某(乙公司)系杨某(甲公司)的下一级代理;
杨某(甲公司)要在陈某(乙公司)的客户交易手续费上抽成0.2美元;
杨某(甲公司)交付HLO1账号给陈某(乙公司)查看甲公司业绩;
杨某对甲公司进行招聘、培训、管理;
杨某(甲公司)除了陈某(乙公司)外，还有n个代理商;
甲公司基本由杨某实际经营、管理;
4.利润分配
杨某与陈某关于甲公司的股份约定没有任何证据,陈某也没有参与任何分配;
陈某对甲公司所谓的50%的股份只是杨某激励乙公司业绩而向陈某许诺，并没有实际意义上的股东权利，也没有参与分红。
以上事实参照案卷第三册第7,20,21,99,101,102,108,109,110,111，122,132,155,160页.
5.综合评述两人作用大小及量刑建议
根据本案的事实和证据，各犯罪嫌疑人的地位、作用和危害后果是明显不一样的，能够明确区分出主从犯，区分主从犯既是罪责刑相适应原则的基本要求，也是贯彻宽严相济刑事政策的要求。本案的犯罪嫌疑人杨某、陈某虽作为一条业务链,然各方分工,作用却是差异较大:
本案中甲公司是由杨某一手策划成立的，而这个国际期货代理业务也是由杨某推荐给陈某做的，正是由于杨某的介绍和推荐，陈某才参与了境外期货的业务代理。整个项目的承接方,包括联通代理与平台、负责整个业务结算和分配、发展公司代理都是由甲公司承办，陈某的乙公司，只是其下属的一家代理。甲公司在整条业务链中是最核心的一环，起到承上启下的作用。
虽然杨某作为甲公司的负责人，许诺陈某50%的股权，但是根据在案证据，没有任何证据证明其参与了分配，尽管陈某偶尔也参与甲公司的事务，只是其作为下属代理商，为了结算代理佣金的事务。甲公司的全部运营事务，都是杨某实际在管理和运作，公司的人员招聘、培训、工作安排都是杨某负责。故陈某只是作为甲公司下一级代理，负责业务，不参与任何有关国际期货项目的业务模式设计、产品运作、与上一级代理李某的结算，故陈某的作用与杨某比，应是较轻的，同时其不负责发展下一级代理，造成的危害结果也是相对较小的，应当在甲公司与杨某的主从犯认定中，属于从犯。即便不是从犯,在量刑幅度内,也要对陈某从宽处理.
第三、本案被告陈某行为如果构成犯罪，是否属于“情节特别严重”的情形的问题。
3.1、非法经营罪的量刑标准
根据刑法及司法解释的规定，非法经营罪是根据情节的不同进行量刑的。具体如下：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
经过检索查阅，截止到目前，我国尚未对非法经营期货类犯罪出台过任何有关情节特别严重的认定标准。相反，在非法经营其他业务，譬如外汇、出版、电信等均出台了相关情节特别严重的量刑指导意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》关于非法经营外汇、支付业务的情节特别严重的规定：起点金额是人民币2500万，此前上海地区在非法经营证券、期货类业务的量刑时，对于情节特别严重的参考数额也是以2500万以跳档线。
3.2、影响非法经营罪的量刑“跳档”情形
影响刑罚量刑的往往根据个案罪名有不同的量刑情节，情节不一样，在严重程度上往往呈现出情节轻微、情节严重、情节特别严重三个主要当次，而三个主要档次往往就影响量刑区间。根据个案罪名不一，我国刑法及其配套司法解释在情节的“跳档”上，也具有不同事由。有的以造成的伤亡人数，有的以犯罪数额、有的以造成的经济损失，有的以非法获利或者所得，而有的以造成的社会危害程度作为跳档事由。罪名不一样，也就意味所侵害的法益不一样。具体到非法经营罪来看，根据已有的关于非法经营罪的量刑司法解释来看，几乎全部以非法经营业务涉案项下的金额为跳档事由，至于其他除犯罪金额之外的情节，可作为在量刑区间内调整的参考情节。
具体到本案，根据检察院的起诉书指控，认定陈某属于“情节特别严重”，其中认定依据是涉案金额(也即发展的客户入金金额，合计人民币***万元)。
3.3、关于本案陈某是否满足“情节特别严重”的法律意见
辩护人不同意检察院的起诉意见，辩护人认为：陈某并不属于“情节特别严重”的情形，请求贵院在审理时予以考虑，具体理由如下：
其一，非法经营期货类业务，根据现有的法律及其司法解释，均未对期货非法经营业务情节特别严重的情形做出过任何规定，如何做到罪当其罚，辩护人认为：在无成文法规定的大前提下，不宜人为拔高或者降低金额作为跳档的事由，理应参考其他情节予以综合认定。本案中，还可以从涉案人数、公司成立时间、犯罪组织所处的上下游角色以及给客户造成的资金损失、主观违法性认识等综合认定，辩护人认为：1.如期货类非法经营的量刑指导意见在处于空白之时，根据存疑有利于被告的原则，以及根据上海市以往的有关期货类的量刑参考，应按照非法经营外汇业务2500万，作为情节特别严重的参考依据。2.在缺少犯罪金额作为量刑指导意见的前提下，应当综合本案其他情节综合认定(辩护人认为：综合本案其他情节综合认定，被告陈某某亦构不上情节特别严重)。
其二，根据2012年两高出台的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》已经明确规定：“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止;对于司法实践中迫切需要、符合法律精神又无相应的司法解释规定的，参照本通知第三条的规定办理。即通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示”。因此，辩护人认为，在未得到两高正面答复的前提下，对于司法解释没有明确授权地方可以因地制宜制定地方刑事标准，不应作为裁判依据。在没有明确法律依据的情况下，个案判决中作出“情节特别严重”的认定标准由违反罪行法定原则，也违反了适用法律人人平等的基本原则。
其三,本案各方面的情节轻微,造成的社会危害性小。涉案公司均成立于2018年年末，成立时间短，涉案员工也少，发展的自然人客户都是自行通过网络搜索而来，不存在其他欺诈式营销。涉案公司在客户交易过程中不存在任何欺诈或者误导客户的行为，乙公司的对于公司招聘的操作指导老师，均以客户的赢率作为公司对其的考核指标，截止到案发，没有发生过侵害客户权益的事件，涉案客户报案大部分由于无法出金，而造成无法出金的原因在于账户被司法机关冻结导致，并非被告所为。被告经营期间所得没有转移提现，全部被司法机关冻结，没有造成社会财产损失。此外，被告陈某在承接该项业务时，为了合规起见，还特意要求去香港期货总部考察交易是否合法真实，只是由于法律意识淡薄。但是国际期货居间代理如果涉嫌犯罪入刑，鉴于该行为属于“行政犯”，其主观违法性认识不足。鉴于种种，希望法庭能够全部予以考虑。
3.4、非法经营期货类犯罪审判实务
上海系国际化的金融都市，本案的业务性质实际上属于国际期货居间，而被告陈某正是主账户项下的居间商。对于该项业务，上海市近几年大量金融从业者在操作，甚至一度误认为是合法(国务院早于2015年前后取消了境内自然人参与国外商品期货的行政审批)。业界对这一块无法像法律专业性人士做到精准判断。故上海市对于该类犯罪在坚持罪刑法定量刑的基础上，也应坚持刑法的谦抑性原则，做到宽严相济。辩护人检索查阅了上海市本地近几年相关期货类非法经营判例，在情节特别严重的认定上，均是慎重认定，但是均是保持了一贯的政策延续性。故贵院在审理本案时，不宜按照指控的“情节特别严重”来认定，这既不符合刑法的谦抑性，也不符合刑事政策的延续性。
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