私募基金涉非法集資案的公開性特徵該如何認定？
——私募基金涉非吸辯護實戰剖析之四
張王宏：廣強律師事務所黨支部書記、合夥人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任
公開宣傳是非法集資的重要特徵之一，簡稱為“公開性”，是指“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。
上述為2010年最高法司法解釋的表述，2014兩高一部對上述解釋進一步細化為“包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息, 以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。”
在私募基金涉非法集資案中，有無在微信朋友圈、推介會、遊覽活動、外出旅遊等方式公開宣傳是認定的重點。
此處只探討兩方面的核心問題：一是宣傳的內容，二是宣傳的對象，即合格參與人員有哪些。
哪些內容是不能用於公開宣傳的呢？
先看《私募投資基金信息披露管理辦法》的規定：私募基金管理人過往業績以及私募基金運行情況將以私募基金管理人向私募基金信息披露備份平臺報送的數據為準。同時規定，投資者可以通過登錄公開的平臺進行查詢。
根據一般的邏輯，既然可以公開查詢，當然是可以公開的信息。但是，這裡的公開，是可以對專業機構、合格投資人公開，並不等同於可以公開宣傳。
因為，私募基金信息披露辦法規定，信息披露義務人、投資人對非公開披露的全部信息、商業秘密、個人隱私等負有保密義務。
那麼，什麼是不得公開披露的信息呢？
當然是僅限於披露義務人與投資者之間的信息。包括招募說明書等宣傳推介文件、基金的投資情況、基金的資產負債情況、基金的投資收益分配情況、基金承擔的費用和業績報酬安排、 可能存在的利益衝突、涉及私募基金管理業務、基金財產、基金託管業務的重大訴訟、仲裁等。
從禁止性內容看，該辦法第十一條，規定信息披露人對私募基金信息，不得公開披露或者變相公開披露。
筆者認為，這一禁止性規定，是對私募基金本質的迴歸，即使是特定公開網站可以公開的信息，比如過往業績、私募基金運行情況。
這裡似乎出現了一個矛盾，一方面可以公開，另一方面不能公開宣傳。怎樣理解呢？
結合私募基金的具體發行看，其投資門檻高、資金量大，如果投資者在決策前，不能就公開的平臺、網站查詢到過往業績及運行情況信息，是無法決策的。但同時，基於私募基金的“私募”的特徵，相關信息不得公開宣傳。
但是，如果私募基金管理人、銷售人，針對合格投資者，展示公司過往業績、基金運行情況，甚至出具招募說明書等宣傳推介文件、基金的投資情況等信息，同樣不屬於公開宣傳，因為投資者為特定人員。
原因是，即使投資者在獲悉相關信息後，最終並沒有投資，也不能導致管理人、銷售人員構成了公開宣傳。因為法律對投資人設置了保密義務，違反規定的後果應由投資人承擔。更進一步看，向投資者出具私募基金的相關宣傳材料、合同文件，本質是一種締約行為。如結果為投資不成，由過錯方承擔締約過失責任即可，此種情況下，基金管理人、銷售人並不存在公開宣傳的問題。
至於哪些是如何界定合格投資者與非合格投資者、合格投資者的邊界界定，筆者將在系列文之五中繼續分析。
（注：私募基金所涉刑事法律風險較為特殊，前期系列文還包括《私募、眾籌及P2P平臺涉嫌非法集資的法律風險分析與辯護方法及有效、無罪辯點歸納》《金融犯罪辯護律師||從不起訴決定書看私募基金涉嫌非法集資類犯罪的無罪辯護規律》《資產證明在私募基金被控非吸案中的地位及證明責任分擔 ——私募基金涉非吸辯護實戰剖析之三》等）
——張王宏律師於2020年2月1日
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