情婦“反殺”情夫，防衛程度屬於正當還是過當？
寫在前面
“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”這一條文正是《中華人民共和國刑法》第二十條，其規定的是正當防衛。儘管《刑法》對正當防衛作出了較為詳實的規定，然而這一法條卻因為在司法實踐中難以得到適用，而被民眾稱為“殭屍”法條。
而這一“殭屍”法條，在近年來也因為一些特殊案件而悄然地出現在人們的視野中，前有“於歡刺死辱母者案”引發社會民眾關於正當防衛認定標準的議論熱潮，而於歡的量刑也由最初的無期徒刑到五年有期徒刑；後有“崑山寶馬龍哥被反殺案”推動高檢院關於正當防衛適用標準的相關指導案例的出臺，而於海明也由有罪刑拘到無罪釋放；現有“90後退伍女兵反殺深夜持刀上門尋釁者案”，再次引起社會大眾對正當防衛的探討，該案也引起雲南省人民檢察院的重視，並已派人閱卷，對案件事實、證據依法全面審查，指導案件辦理。
儘管有諸多的鮮活案例引發了社會普通民眾和司法實務人士對正當防衛的探討和審視，然而在司法實踐中的出罪環節，正當防衛這一違法阻卻事由仍然難以得到適用。今天，筆者將不以辦案手記的形式向大家講述刑事辯護旅途中碰到的那些事兒，而是向大家展示一個筆者正在辦理且未經人民法院審判的真實案例，讓我們看看發生在故事主人公洪小姐身上的遭遇。也請各位觀眾在看完本文後，留下您對本案的看法，即洪小姐的“反殺”行為是否超過了防衛的必要限度？
案情介紹
（由於本案尚未經歷人民法院開庭審理，且系發生於情人之間的命案，故為了避免給相關司法機關留下“以輿論影響司法”的不良印象，也為了維護當事人的合法權益和保護其隱私，更為了不去觸碰死者家屬的心靈創傷，筆者將本案中出現的相關人物和司法機關均冠以代稱。）
本案先由J省Y市人民檢察院審查起訴，在二次退回補充偵查且審查起訴期限屆滿後，Y市人民檢察院將本案改變管轄，轉由案發地F縣人民檢察院提起公訴。在F縣人民檢察院審查起訴期限屆滿後，本案又再次移送Y市人民檢察院，再次由Y市人民檢察院提起公訴。Y市中級人民法院在受理Y市人民檢察院提起公訴的該起案件後，經審查認為即使被告人洪小姐構成故意傷害（致死）罪，但在具有自首、防衛過當等情節的前提下，不可能判處無期徒刑或者無期以上刑罰的情況下，故將本案指定由Y市Y區人民法院審理，相應的本案公訴機關也由原先的Y市人民檢察院轉為Y市Y區人民檢察院。本案在2019年8月12日由Y市Y區人民檢察院向Y市Y區人民法院提起公訴，但Y市Y區人民法院至今仍未對本案作出立案受理登記，箇中緣由無法猜測。在尚未拿到檢察院起訴書副本的前提下，筆者只能根據起訴意見書、本案證據材料及筆者在會見洪小姐過程中所掌握的情況向各位讀者介紹案情。
死者叫吳某新，歿年51歲，身高148釐米，身體健壯，日常在水庫養魚，死者吳某新生前有自己的婚姻家庭，但夫妻感情並不融洽。被告人叫洪小姐，現年35歲，身高140釐米左右，自幼參加體力勞動，無正當職業，案發前也有自己的婚姻家庭，且夫妻感情也不融洽。洪小姐與吳某新二人自2014年起因打撲克牌相識，在後期交往過程中發展為不正當男女朋友關係，一直延續至案發。
2018年6月底，洪小姐因反感吳某新對自己的控制和猜忌，就商量與其分手並結束不正當男女關係事宜。2018年7月3日12時許，洪小姐向吳某新電話提出分手並答應就算要分手也會與吳某新發生最後一次性關係，但吳某新不同意與洪小姐分手。之後，吳某新就約洪小姐到F縣F鎮獅山大道某飯店吃午飯，中午吳某新和洪小姐點了兩瓶啤酒，洪小姐喝了兩杯，其餘的酒都被吳某新喝完。14時許，洪小姐與吳某新就各自離開了飯店。離開飯店後，吳某新打電話給洪小姐，叫其到與吳某新經常發生性關係的F縣靠近殯儀館的水庫邊一民房裡約會。2018年7月3日14時40分左右，洪小姐騎著電動車、吳某新騎著摩托車到達水庫邊的一民房裡，後吳某新與洪小姐在平房東面的一個臥室內發生了性關係。
發生性關係後，7月3日16時許洪小姐收拾妥當準備離開，當其走到民房客廳大門位置時，吳某新突然說出“我是一個男的會留多少眼淚在女人身上，你想走，我勒死你”這樣一句話，隨後，吳某新在客廳拿了一根綠色尼龍繩並乘洪小姐不備，從背後勒住了洪小姐的脖子，並將洪小姐勒倒在地。
此刻，洪小姐一隻手掰開勒住脖子的繩索，另一隻手撐住地面想站起來，並對吳某新說“你下這種狠心，我們在一起都幾年了，你鬆手，我們還是在一起算了。”而吳某新卻直接了當的用“不”字回應了洪小姐的求饒，並再次用手勒緊了繩子，並將其推至客廳靠牆處的長椅旁邊，隨後二人扭打在一起。在扭打的過程中，套在洪小姐脖子上的尼龍繩被其掙脫掉落，並被洪小姐搶到手。緊接著洪小姐便用尼龍繩去套吳某新的脖子，繩子在套住脖子的時候也被吳某新用嘴巴咬住，於是洪小姐用繩子在吳某新的脖子後面和嘴巴繞了兩、三圈。二人在互相揪扯的過程中，吳某新被洪小姐推倒在地，洪小姐扯住繩子不放手，吳某新被反勒住脖子和嘴巴的同時，也用嘴巴咬住了洪小姐的頭髮，情急之下洪小姐用力掙斷了自己被吳某新咬住的部分頭髮。大概四五分鐘後，吳某新便被勒得沒有了動靜，隨後洪小姐立即拿起電話撥打110並報了警（110接警臺和洪小姐手機通話記錄顯示報警時間為16時20分）。在報完警並看到吳某新沒有了動靜後，洪小姐也放鬆了繩子。
可誰曾想，當洪小姐剛放鬆繩子，吳某新就從地上翻過來並將洪小姐打倒在地，並撿起地上一根鋁管朝洪小姐捅去，卻被躲開。隨後，吳某新又用手摁住洪小姐的頭往地上撞，在被撞了三四下後，洪小姐再次揪住對方脖子上的繩子，並將其打倒在地，隨後二人再次纏鬥在一起。這一次洪小姐用雙手勒住了吳某新脖子上的繩子，在此次勒脖子的過程中，繩子並沒有像第一次一樣被吳某新用嘴巴咬住，沒多久吳某新就不再掙扎了。由於害怕吳某新再次裝死，這次她並沒有將手中的繩子放掉，而是放鬆了勒繩子的力氣並持續勒了一會兒。於是，吳某新再一次被勒得沒有了動靜，洪小姐見狀後因為擔心吳某新會死掉，就再次拿起掉落的手機撥打了110，詢問警察何時到達現場，同時16時31分撥打了120急救電話（110、120接警臺和洪小姐手機通話記錄顯示報警時間為16時29分和16時31分）。
洪小姐用雙手勒住吳某新脖子上的繩子直至110出警民警和120急救醫生同時到達現場，當民警在門外打電話讓洪小姐開門時，洪小姐因害怕吳某新裝死而不敢放開手中的繩子前去開門，就在電話中答覆對方讓其直接將門踢開。等了一會兒後，不見有人踢門，洪小姐便放開了繩子去將大門打開。120醫生到達現場後，見吳某新只有出的氣而沒有進的氣後，立即對吳某新進行了搶救，但最終搶救無效死亡。
現場勘驗
案發現場為水庫北側的一棟民房，房屋高一層，磚混結構，坐北朝南，房屋西面為廚房，房屋南面為木棚，房屋大門朝南開，為一雙開防盜門，防盜門未見損壞，門寬1.25米，門左扇呈閉合狀，右扇呈開啟狀，進入大門即為客廳，客廳長3.6米，寬5.9米，客廳東牆處可見擺放有一張三人位木質沙發，木質沙發北側地面上可見一具男屍，屍體呈仰躺狀，頭朝西腳朝東，屍體身穿一條黑色豎白條紋相間的三角短褲，屍體南北兩側各見一隻藍色涼拖；緊靠沙發西側地面可見一雙運動鞋和一雙高筒雨鞋，在一隻運動鞋北側地面上可見一根鋁管；客廳南牆處可見擺放有兩張單人位木質沙發和一張茶几；客廳南牆處可見擺放有一個電視櫃，電視櫃上擺放有一臺彩色電視機；北牆處可見擺放有一堆漁具和一臺冰箱，冰箱東側地面上倒放有一臺投食機，在投食機包裝箱上發現一處可疑斑跡，客廳中間位置擺放有一張竹床，緊靠竹床東側可見一袋飼料。
客廳北面為西臥室和樓梯間，樓梯間寬2米，長3.88米，西臥室房門朝南開，為一單開木質門，房門呈開啟狀，門框上裝有防蚊簾，房門東側的牆面下方可見大量牆灰剝落，在靠近地面的地腳線上可見一處可疑斑跡；在斑跡東側可見一袋漂白粉、一個髮箍和一隻涼拖，在漂白粉包裝袋上發現一處可疑斑跡；漂白粉北側的樓梯臺階上可見一處可疑斑跡，斑跡位於第二個臺階上；樓梯臺階東側為通往後門的過道，在過道上可見兩處斑跡；過道往北通往後門，後門呈關閉狀，門後可見一根木板抵住門鎖處，在門後牆角處擺放有一個尿桶，尿桶旁的地面上可見一個潤田牌礦泉水瓶；過道東面為一間臥室，臥室門呈關閉狀，在門前的地面上可見四個硬幣和一團毛髮。
客廳東面為東臥室，東臥室房門朝西開，為一單開木質門，房門寬0.9米，在房門北側的牆面上可見一處擦蹭斑跡，斑跡距離地面高度為1米，在門前的地面上可見一處可疑斑跡，斑跡北側地面上可見大量的水泥塊剝落；從房門進入後可見房間緊靠東牆處擺放有一張雙人床，床上鋪有涼蓆，涼蓆上可見一個枕頭、一卷衛生紙和一床打卷的被子；南牆上開有一扇窗戶，窗框上裝有窗簾，窗戶和窗簾均呈關閉狀，窗戶下方擺放有一張桌子，桌子東側可見一臺縫紉機，縫紉機上堆放有被子，被子上搭有一條黑色長褲；西牆位置擺放有一張櫥櫃，櫥櫃上擺放有一臺液晶電視機，電視機上方牆面掛有一臺空調，北牆位置擺放有一臺落地電風扇，電風扇上掛有一件藏青色衣服，在電風扇下方的地面上可見六團使用過的衛生紙。
各類鑑定
屍體檢驗意見：死者吳某新死亡時間應為於2018年7月3日17時40分許，根據屍檢及現場勘查綜合分析，死者吳某新符合被他人用軟質繩索類勒頸致機械性窒息死亡。
人體損傷程度鑑定：被鑑定人洪小姐經檢查發現，頂枕部可觸及一處約雞蛋大小頭皮血腫，額頭見兩處約蠶豆大小頭皮血腫，頸部兩側見勒痕，雙側肘部見擦傷，雙手背見多處腫脹，雙膝見擦傷，餘未見損傷。
法醫物證鑑定（節選）：送檢的衛生紙表面可疑斑跡、棉籤表面可疑斑跡、淺綠色內褲襠部表面可疑斑跡中檢出的人精斑為混合基因型，包含吳某新、洪小姐的DNA分型；送檢的棉籤表面褐色斑跡及紅色花紋上衣胸前左側褐色斑跡中檢出的人血為混合基因型，包含吳某新、洪小姐的DNA分型。
案件花絮
花絮一：2018年7月3日在吳某新與洪小姐準備發生性關係之前，吳某新的妹妹吳某玲給吳某新打電話，告知吳某新其二哥吳某良在醫院搶救，生命垂危，要求其立即趕到醫院來見二哥吳某良最後一面。（證人吳某玲陳述稱：“吳某新是我親哥哥，我最近一次跟他聯繫是在2018年7月3日下午，當天早上我二哥吳某良在開發區做事的時候從房子上摔下來送醫院搶救，到了下午人就要不行了。我打電話給吳某新，希望他來見最後一面。打了兩次電話，吳某新都說沒時間，沒來，最後一次打電話時15時44分的時候。”）
花絮二：在本案最初由Y市人民檢察院審查起訴期間，公訴人專程到案發現場進行了實地察看，並在隨後的退補提綱中要求偵查機關對繩子上粘附的毛髮進行重新鑑定，隨後司法鑑定中心在出具的法醫物證鑑定書中給出了“送檢的繩子上粘附著的毛髮上檢出人DNA，其STR分型與洪小姐的血樣在D3S1358等15個基因座基因型相同，似然比率為3.58*1018。”
花絮三：在本案審查起訴期間，Y市人民檢察院提議由洪小姐家屬和吳某新家屬兩方坐下來商談賠償事宜，但因雙方心理預期價位和願意支付的款項之間相差太大而無法達成諒解。隨後，Y市人民檢察院兩位公訴人又專程到案發地F縣人民檢察院組織雙方進行調解，J省人民檢察院也派員到場，但最終因死者家屬情緒過於激動而無法達成調解。在這之後，J省人民檢察院將本案的所有案卷材料抽調至省院進行研究，最終就本案向Y市人民檢察院給出了提起公訴的指導意見。
辯護觀點
我們總體認為：洪小姐的涉案行為依法應當認定為正當防衛。根據《中華人民共和國刑法》第二十條第三款之規定可知，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。具體到本案來看，首先，受害者吳某新的行為應當認定為“行兇”；其次，吳某新的侵害行為屬於正在進行的狀態；最後，洪小姐的涉案行為屬於正當防衛。具體如下：
（一）吳某新的行為符合“行兇”的認定標準，應當認定為“行兇”
根據《刑法》第二十條第三款規定，判斷“行兇”的核心在於是否嚴重危及人身安全。司法實踐中，考量是否屬於“行兇”，不能苛求防衛人在應急反應情況下作出理性判斷，更不能以防衛人遭受實際傷害為前提，而要根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷。
1. 從吳某新平時的性格分析，吳某新具備行兇的意圖
其一，根據胡某蓮的陳述，“我丈夫胡某新的性格疑心重，經常看我的手機，他已經摔壞了我三個手機了。有一次是因為我丈夫打了七八個電話我沒接到；有一次是他不相信微信能收款；還有一次是因為我和朋友打電話或者微信聊天記錄比較多就會生氣。我丈夫的脾氣比較暴躁，吵架的時候會打我”。反映出，吳某新性格暴躁且衝動，有一定暴力傾向。
其二，根據吳某玲的陳述，“吳某新性格比較衝動，不會給人留情面。吳某新是我親哥哥，我最近一次跟他聯繫是在2018年7月3日下午，當天早上我二哥吳某良在開發區做事的時候從房子上摔下來送醫院搶救，到了下午人就要不行了。我打電話給吳某新，希望他來見最後一面。打了兩次電話，吳某新都說沒時間，沒來，最後一次打電話時15時44分的時候”。證人吳某玲的陳述反映出，在吳某新心裡，他和洪小姐分手的事情比其親哥哥瀕臨死亡還重要，可見分手一事對其造成的影響和傷害巨大。
其三，根據吳某的陳述，“我和我父親吳某新很少說話，他的性格平時有些不順心的時候很容易發火”。
其四，洪小姐的多次供述反映，她因為吳某新疑心重，且管她管的比較緊，就決定結束雙方的情人關係。且之前吳某新威脅過，如果洪小姐和他分手，他就會搞斷她的手筋，慢慢折磨她。
以上證人證言和被告人的供述與辯解能夠相互印證且能反映出，吳某新是個疑心重，有一定暴力傾向，且較衝動的人。洪小姐分手的事情對吳某新造成了較大的傷害，吳某新不會輕易的善罷甘休。
2.從現場打鬥的痕跡來看，吳某新的行為具有危害洪小姐生命健康的緊迫性
結合洪小姐的供述與辯解、鑑定意見和現場勘驗檢查筆錄等證據材料可知，2018年7月3日下午，吳某新與洪小姐在案發現場發生了激烈的打鬥。吳某新因洪小姐提出要與之分手，便心生怨恨，在洪小姐與之發生性關係後準備離開之時，用繩索從背後勒住洪小姐的脖子（經司法鑑定，有明顯傷痕），在洪小姐求饒的情形下，仍勒緊繩子，絲毫沒有放過洪小姐的意思。在洪小姐掙脫繩子後，吳某新仍對其進行暴力毆打（如用鋼管捅刺、按頭撞地等）。從吳某新用繩子勒住洪小姐脖子的那一刻起，其行為已經讓洪小姐感受到了死亡的威脅，且具有危害其生命健康的緊迫性，吳某新對洪小姐實施的用繩子勒脖頸的行為顯然屬於暴力犯罪。
綜上，雖然洪小姐在與吳某新搏鬥的過程中，屢次處於上風優勢，但是每次吳某新在洪小姐鬆開繩子後所實施的行為，都讓洪小姐更加迫切地感受到了死亡的威脅。吳某新暴躁的性格、兇狠的攻擊行為以及那無時無刻不想置洪小姐於死地的決心，隨著事態的發展，接下來會造成什麼樣的損害後果難以預料。洪小姐的人身安全，在由吳某新控制著的封閉空間裡處於現實的、急迫的和嚴重的危險之下。吳某新想殺害洪小姐的意圖已經通過他的行為表露了出來，吳某新的行為顯然符合“行兇”的認定標準，應當認定為“行兇”。
（二）吳某新的侵害行為屬於“正在進行”的狀態
首先，判斷侵害行為是否已經結束，應看侵害人是否已經實質性脫離現場以及是否還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能。在與吳某新撕扯、打鬥的過程中，雖然洪小姐從吳某新的繩索下掙脫了出來，但是吳某新並未停止侵害，而是繼續使用別的兇器——鋁管對洪小姐捅刺，並對其進行毆打。
其次，洪小姐順利搶到繩子並反勒住吳某新後，立即撥打了報警電話。如果吳某新就此罷手，則不會有此後案情的進一步發展，但吳某新並未放棄攻擊行為。反而在洪小姐鬆開繩索後，多次對洪小姐實施毆打行為（拽頭撞地等），吳某新的侵害行為並沒有停止，此時洪小姐勒緊繩索也符合防衛的需要。
最後，當洪小姐再次控制住吳某新後，其看到吳某新的狀態很差，擔心會出人命（不排除其擔心吳某新甦醒後會再次對其實施暴力行為），就鬆開了繩索並再次撥打了110、120報警電話求助。因此，在洪小姐搶到繩索後處於上風優勢時，吳某新並未放棄攻擊行為，仍然還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能，不能認為侵害行為已經停止。
（三）洪小姐系被動迎戰且有節制，沒有超過防衛限度
在進行防衛限度判斷的時候，還是應當考慮到防衛人遭受突如其來的不法侵害，精神上和身體上處於一種緊張的狀態，在慌亂和驚恐的情況下實施防衛，不可能對防衛限度具有理智的把握。因此，對於防衛限度的考察不能將防衛人假定為一個理性人，從“事後諸葛亮”的角度上對防衛限度進行判斷，這反而是對防衛人的苛求，不是司法正義的應有之義。
根據吳某新、洪小姐等人的通話記錄，結合洪小姐的供述等可知，從2018年7月3日16時20分到16時29分期間，洪小姐兩次控制住吳某新並報警，這期間雙方還發生了打鬥。民警和120急救車於16時50分許到達現場，醫生和護士達到現場時，吳某新有出氣沒進氣，呼吸表淺，但有生命特徵。在16時29分至16時50分期間，洪小姐通過自己和吳某新的電話，撥打了廖某秀的電話三次，撥打了鄧某電話一次，請求該兩人前往給110和120帶路。此外，洪小姐還撥打了110兩次，撥打了120三次，請求他們儘快趕來，語氣倉促、混亂。
另根據法醫學理論可知，窒息的發生發展是一個連續的過程，一般可分為以下六期：1.窒息前期（約持續半分鐘，如擅長游泳者可持續1分鐘以上）；2.吸氣性呼吸困難期（持續約1~1.5分鐘）；3.呼氣性呼吸困難期（約持續數秒鐘乃至數十秒鐘，不超過1分鐘）；4.呼吸暫停期（大約持續1~2分鐘）；5終末呼吸期（持續時間長短不定，大約1至數分鐘）；6.呼吸停止期（持續時間因人而異，可自數分鐘至數十分鐘，最後心跳停止而死亡）。一般認為，在窒息期的3分鐘以內進行人工呼吸急救，可完全復甦。經4~5分鐘，仍有救活可能。若經8~9分鐘以後，則難以復甦。
故120急救車到達現場時，吳某新當時或屬於吸氣性困難期，還有救活可能。若洪小姐於16時20分第一次撥打110告知情人之間打架會出人命時，110報警中心能及時通知120前往，而不是等洪小姐撥打了3次110電話後，再告知洪小姐自行撥打120電話，結果可能會不一樣。等到洪小姐於16時31分撥打120急救電話，救護醫生於16時35分接到120急救中心電話並前往，已錯過最佳救援時機。此外，根據證人許某某的證言可知，110處警民警接到指令處警後，還在現場附近的路口等候120救護車一起前往案發現場，這無疑也導致了救助時間的延誤。
以上種種情況，可以反映出在案件發生的過程中，洪小姐一直在尋求司法救濟，無奈之下才採取私力救濟，且洪小姐對造成吳某新死亡的後果也是持消極、否定的態度。在洪小姐通過勒脖子的方式控制住吳某新後，其立刻報警並給吳某新松繩，由於害怕吳某新是佯裝無力並伺機攻擊，才沒有把繩子完全解開。即在吳某新沒有繼續攻擊能力時，洪小姐已經停止了防衛行為，並無繼續加害。
（四）洪小姐的行為屬於正當防衛
不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對於危險行為同樣可以實施正當防衛。我們不能因為“洪小姐與吳某新的傷情對比不相適應”，而就此否認洪小姐的行為屬於正當防衛，不能只注意到了實害行為而忽視了危險行為，這種意見實際上是要求防衛人應等到暴力犯罪造成一定的傷害後果才能實施防衛，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛需要，也不適當地縮小了正當防衛的依法成立範圍，是不正確的。本案中，在吳某新的行為因具有危險性而屬於“行兇”的前提下，洪小姐採取防衛行為致其死亡，依法不屬於防衛過當，不負刑事責任，洪小姐本人是否受傷或傷情輕重，對正當防衛的認定沒有影響。
您怎麼看？
各位讀者，本次案例分享到此暫告一段落。不知您在看完本文後，對洪小姐的“反殺”行為有何看法，是正當防衛？還是防衛過當？歡迎您在評論區留下您的寶貴意見。
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