文/莫紀宏（中國社會科學院國際法研究所所長、博導）
莫紀宏所長
本文從分析全國人大常委會正在審議中的《中華人民共和國生物安全法（草案）》的立法指導思想入手，指出目前《生物安全法（草案）》的立法特色既是一部生物科技促進法，又是一部生物安全法。但不論是何種性質的立法傾向，生物安全法都必須關注用立法的手段來保護相關的基本人權。本文指出與生物安全所保護的法律上的利益相關的是區別於傳統意義上的“生態權”，這種生態權是生態意義上的自然人生命的“在”和“意義”兩個方面權利的有機結合。作者在分析三代人權觀保護人權的法律機制特徵基礎上指出可以把生態意義上的生命權等一系列生態權作為第四代人權來對待，從而可以來構建生物安全法律制度體系。
《中華人民共和國生物安全法（草案）》[1]的立法指導思想及特徵分析
在十三屆全國人大一次會議和二次會議期間，共有214位全國人大代表提出七件有關生物安全立法的議案。作為對全國人大代表議案的回應，《生物安全法》被納入十三屆全國人大常委會立法規劃和2019年度立法工作計劃，由全國人大環境與資源保護委員會負責牽頭起草和提請審議。[2]2019年7月10日下午，中共中央政治局常委、全國人大常委會委員長慄戰書在京主持召開生物安全法立法座談會，聽取立法意見和建議。他強調，要以習近平新時代中國特色社會主義思想為指引，制定一部體現中國特色、反映新時代要求的生物安全法，用法律劃定生物技術發展的邊界，保障和促進生物技術健康發展。[3]從慄戰書委員長的上述講話可以瞭解到，目前正在審議的《中華人民共和國生物安全法（草案）》其根本的立法宗旨是“用法律劃定生物技術發展的邊界”，很顯然，《生物安全法（草案）》的產生是因為政府和社會各界已經感受到“生物技術”發展所帶來的巨大壓力，必須要用法律來干預科學技術活動的開展了。從法理角度來看，生物安全法的正當性應當屬於科技法學研究的重要問題，是用來解決人與科學技術之間關係的。《生物安全法（草案）》對生物技術的發展狀況如此地“關心”，那麼到底是現代生物技術的發展中哪些技術已經讓傳統的國家法律制度“無法容忍”了呢？試圖通過立法的方式來限定生物技術的發展方向和可能性是否是一條正確的科技發展“路線”，會不會起到南轅北轍的效果？或者是對生物技術發展方向劃定一個法律上自認為可行的不得逾越的“邊界”在制度上能夠做到既能吸收生物技術發展帶來的好處，同時又可以防範生物技術發展可能引發的風險？這種風險僅僅是道德風險？或者是人類改造自然能力和主觀世界的能力風險？還是人類自身生存的風險？這些法律問題都是埋藏在《生物安全法（草案）》立法指導思想背後的深層次的法哲學問題，這些問題的重要性直接關係到生物安全法今後能否有效地進入國家安全法律制度體系，能否真正地成為受到法律價值加以引導的科學技術發展領域的行動指南。
中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席、中央全面深化改革委員會主任習近平2020年2月14日下午主持召開中央全面深化改革委員會第十二次會議並發表重要講話。[4]他強調，要從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系，系統規劃國家生物安全風險防控和治理體系建設，全面提高國家生物安全治理能力。要儘快推動出臺生物安全法，加快構建國家生物安全法律法規體系、制度保障體系。認真學習和領會習近平總書記上述重要講話精神可以發現，生物安全立法工作已經箭在弦上、勢在必行，而且必須以制度體系的樣態納入整個國家的法律制度體系中，必須要保證生物技術發展進入制度化和法治化的軌道。所以，當下，學術界需要重點加以討論的問題就是如何確立《生物安全法》的立法指導思想。
2019年10月21日全國人大環境與資源保護委員會有關負責人說[5]，生物安全事關人民健康、社會安定和國家利益。當前，我國生物安全面臨新形勢、新問題和新任務，制定一部具有基礎性、系統性、綜合性和統領性的生物安全法十分必要。[6]可見，正在接受審議的《生物安全法（草案）》是一部生物技術發展領域的帶有統籌各種社會關係的統領性質的基礎性法律。根據新華社記者屈婷的報道[7]，目前立法機關考慮到的生物技術帶來的危險主要是生物恐怖襲擊、生物技術誤用謬用、實驗室生物洩露等新的生物威脅對維護國家安全提出的新挑戰。制定《生物安全法（草案）》總的指導思想必須考慮生物技術開發中的“安全”與“發展”兩個方面的因素：一方面，草案將積極應對國家生物安全挑戰，構建國家生物安全體系。生物安全立法將用法律劃定生物技術發展邊界，對生物戰和以非典、埃博拉病毒、非洲豬瘟等為代表的重大新發突發傳染病及動植物疫情等傳統生物威脅，以及新的生物威脅作出防範，保障人民健康和社會安定。另一方面，我國在生物技術研發、基礎設施建設上相對落後，在技術、產品和標準上有較大差距，生物安全原創技術少，優秀成果少。生物安全立法將國家生物安全能力建設納入法律。也就是如同業內人士指出，以法律形式將鼓勵自主創新的產業政策和科技政策固定下來，牢牢掌握核心關鍵生物技術，對依法保障和推進我國生物技術的發展，提升防範風險和威脅的能力具有重大意義。[8]由上可知，目前正在全國人大常委會審議中的《生物安全法（草案）》具有雙重性質，既是一部安全法，又是一部科技促進法，從法律規範的立場上看，對待實際中存在的生物技術持既“限制”又“促進”的基本立場。因此，可以看到，目前的《生物安全法（草案）》的立法指導思想是雙向意義上的，既希望通過立法來為生物技術發展限定一個範圍，也就是要劃定“法律紅線”，這就需要使用大量的義務性規範和禁止性規範來實現；又旨在鼓勵和促進生物技術的不斷髮展，這又不能放棄授權性規範和鼓勵性的法律政策措施。所以，《生物安全法（草案）》更精準的法律名稱應當叫做《中華人民共和國生物技術促進和生物安全法》。在立法指導思想上採取二元化的立場，有著立法上的技術優勢，也就是說，可以通過在同一個法律文本中宏觀地統籌兩種不同行為方向的法律制度設計，比較好地運用辯證法的思維方法在法律文本中直接提出平衡“發展”與“安全”兩種法律上利益關係的法律原則，這種立法技術對於法律適用機關，特別是司法審判機關的法律適用自由裁量權產生了巨大的限制，把原來由司法審判機關主導的利益平衡原則和比例保護原則的司法能動性降低到法律文本層面由統籌性規範劃定司法審判法律底線的水平，這也可以說是立法機關主導行為規則方向的重要體現。相對於促進生物技術發展和生物安全分項立法的立法格局來說，由立法機關直接主導生物技術發展方向更顯得生物技術問題在整個國家法律制度中的高度重要性。
生物安全與人的生態權利密切相關
從中國特色社會主義法律體系中所包含的現有法律法規的立法技術來看，我國的安全類立法通常比較重視“安全”背後所保護的不特定的社會公共利益，所以，安全法往往具有社會公共利益維護法的管理法特點；科技促進法通常是對政府、社會組織和個人採取各種鼓勵性措施，政策性規範比較多。不論是安全法，還是科技促進法，對公民的基本權利關注得都不夠多，兩種立法所追求的“法益”基本上屬於國家利益、社會利益和公共利益的範疇，個人能夠從中直接感受到的法律權益感不太明顯。但生物安全實屬例外。從目前我國學術界對生物安全的社會作用的理解來看，有一個不斷演變的過程。早期學術界關注的生物安全重點在家禽類的動物免受病毒、細菌等微生物的侵害[9]，後逐漸到把人的因素也考慮進去，出現了以轉基因技術作為為安全研究對象的學術研究導向[10]。進入21世紀之後，隨著轉基因技術、基因編輯技術、人工繁殖、胚胎冷凍和人工移植等生物技術的發展，長期以來一直作為人改造世界的客體本身與人具有了密不可分的主體聯繫。以病毒微生物為例，生物技術的發展已經能夠證實人類身體的組成部分包含了病毒微生物，人作為動物和生物的存在，是一個由各種細小的生物系統構成的大系統，由此，就帶來一個重大的法律問題，就是傳統法學所建立的社會關係主體客體二元化的分析框架在微生物層面被徹底解構了，法律上的“人”的自然特徵成為一個過去傳統法學所沒有考慮的問題。例如，帶有一定記憶功能的心臟移植後獲得新生的病人與被移植心臟的已經去世的逝者是何種法律關係？基因被編輯過的胚胎出生產生的嬰兒還算是傳統法律意義上的“人”嗎？是否應當劃入傳統婚姻法禁止結婚的法定人群範圍之內？死刑犯留下的精子與法定配偶卵子的結合產生的嬰兒是否合法婚姻產生的子女？新型病毒侵入人體後產生的病毒抗體是否屬於人的身體權利保護的一部分？等等，這些問題實際上影響的是傳統法學意義上與客體相對應的作為主體的法律上的自然人。在傳統法學體系下，作為主體的自然人，如果是有完全行為能力的，可以與客體之間產生完全獨立的“佔有”關係，具有獨立的法律人格，但在生物技術發展的今天，個人身體自然特性的“獨立性”不復存在，代之而起的是一種與其他生物共享生命的“生態”意義上的人。由此就必須調整傳統法學意義上的個人的人格權，必須使用“生態權”才能準確地反映需要通過法律來加以保護的作為法律上的自然人的生命利益和健康利益，傳統意義上的人格權理論在生物技術的衝擊下不可避免地走向解構，代之而起的必然是作為生態意義上生物存在的自然人的生態權。
由於生態意義上的自然人本身是由不同種類的生物構成的，所以，在生態鏈上具有密不可分的廣譜意義上的存在於體內和體外的生物，特別是微生物都是生態意義上不可分割的自然人身體的一個重要組成部分，存在於體內的微生物可能會被傳統法律意義上的人的概念所忽視，但是，存在於體外與存在於體內共享人的生命的微生物或者是微生物生存的客觀條件都成為生態意義上的自然人生存的最根本利益。所以，生物安全本身與人的安全之間密切相關。生物安全通過生態生命系統的連接使得生態權成為生物技術不斷髮展條件下需要認真關注的最緊迫的基本人權。
生物安全法催生第四代人權觀
作為國際社會普遍公認的基本人權學說，普遍人權概念的內涵迄今為止已經經過了三個發展階段：“第一代人權”以自由、生命、財產和安全這些天賦人權為核心，這些人權的基本特徵是其固有性，也就是說，是先於國家和政府而存在的，政府具有不得干預的義務和責任，所以，“第一代人權”是以政府的不干預為特徵的“消極人權”；“第二代人權”以1919年德國《魏瑪憲法》為標誌，它包括以政府採取積極的保障措施來實現的經濟、社會和文化權利，這些人權的基本特徵就是必須依賴政府的積極保障，是在修正“第一代人權”價值缺陷基礎上產生的；“第三代人權”主要是以生存權、發展權等權利為特徵形成的新型的人權，“第三代人權”的核心價值就是要消滅貧困，縮小發展中國家與發達國家之間的貧富差距，使人權的保護獲得一個相對公平合理的國內和國際環境[11]。
不論是第一代人權，還是第二代人權，或者是第三代人權，人權的主體都是具有自然生物特性可以相互區分的獨立存在的人類個體，即便是集體人權也是個體組成集體以集體方式行使的人權。三代人權最大的特點就是人權中的受益者是享有基本人權的自然人個人，人權主體與人權的客體以及主體客體相互作用的對象都是具有完全的獨立性的。在第一代人權觀下，人的政治自由以及以人的尊嚴和人格權為主體的基本人權在法律上都屬於人權主體單獨可以獲得“受益性”，也就是說，除了集體意義上的人權，人權主體對自身基本人權可以獲得法律上的“獨享資格”。當然由於基本人權的平等性會導致每個個體基於道德的內在壓力去關心與自己具有相同人權主體資格的自然人個體享有基本人權的狀況，但從總體上來看，基本人權主體的獨立性是人權法的最重要的制度功能。由此就導致了公共安全所具有的基本人權屬性的“縮減”。雖然安全問題與每一個個體的人權相關，但在特定的安全情勢下，由於公共安全是以小概率事件作用於每一個個體的，這就導致了沒有受到公共安全威脅直接影響的個體無法切身感受到公共安全所帶來的安全利益。但在每一個自然人以生態意義上的生物集合體存在的今天，生物安全可能因為與每一個個體的生命安全和健康安全直接相關，導致了生物安全對於每一個個體人權利益影響的廣譜性。由此就引發了傳統法學意義上的公共安全法律性質的改變，即生物安全成為基本人權的重要事項，安全成為基本人權領域的首要的人權利益。傳統法律意義上保護基本人權所採取的比例原則和利益平衡原則很顯然已經不能適應保護生物安全的要求，必須要引進生物安全意義上的“極限”原則來輔助比例原則和利益平衡原則的適用。例如，此次新冠肺炎疫情暴發之後，由於迄今為止對新型冠狀病毒傳播的機理還沒有從科學上弄清楚，也沒有出現傳統意義上的“可防可控”的疫苗和“特效藥”，加上新型冠狀病毒感染途徑的複雜性，導致了在傳統突發公共衛生事件下所採取的定向性應急防疫措施無法有效地阻止疫情的進一步蔓延，所以，包括湖北省和武漢市在內的很多重要疫區政府都採取了“拉網式排查、不遺漏一戶一人”的緊急措施。為了防止疫情擴散，一些地方政府採取的隔離措施非常嚴厲，甚至在規定的時間內也只能在室內活動，隨意到室外走動沒有得到許可的居民就要被採取強制拘留措施。這些措施在傳統的依法防疫工作中可能會遭到過度侵犯公民人權的道德指控，因為即便是公共安全之需，也應當差別化對待，應當根據保護人權的比例原則和利益權衡原則作出更加有針對性和突出重點的緊急應對措施。這裡的法理邏輯可以視為即便是為了保護公眾生命和健康權所採取的緊急措施也不宜以極端措施來實現緊急措施的法定目標，因此，《突發事件應對法》第11條明確規定，各級人民政府在採取緊急措施限制公民權利時，應當最大程度地保護社會組織和公民的合法權益。[12]但此次新冠肺炎疫情情況特殊，由於新型冠狀病毒的機理和特性以及傳播方式都不清楚，任何人都可能攜帶病毒，任何人都可能隨時被感染，所以，基於防疫工作所需要的生物安全不只是保護一般意義上的公眾利益和公共安全，而是與每一個人的生命權和健康權直接相關，故為了切實有效地保護每一個人的生命權和健康權，必須要採取極端的防疫措施，也就是說在特殊時段可以放棄比例原則和利益平衡原則採取“拉網式排查”和“絕對隔離”的應急措施。這些措施是把每一個受保護的自然人都視為生態意義上的生物個體，對生態意義上的生物個體的生命權和健康權的保護也是生物安全意義上的保護手段，而不是一般法律意義上的公共安全措施。
在法律制度建立與傳統意義上完全不同的生態權保護制度，對於政府在保障生態權中的職責和責任、公民個人在享有和實現生態權的利益和行為要求等等都明顯區別於傳統法律制度上的三代人權。一代人權是以政府履行絕對不干涉職責為前提的，以自由權和平等權作為主要內涵；二代人權是以政府積極有效的作為來保證公民的基本生產和生活需求；三代人權是從集體人權意義上來強調各個民族國家主權國家保護人權的責任的。生態意義上的生態權則是以政府的最大行為能力為基礎所承擔的動態性人權保護責任，每一個生態權受到保護的個體必須與政府和他人協力來通過確保生物安全的方式有效地維護生態意義上的生態權。[13]因此，生態權與傳統三代人權在權利主體、保障人權實現的方式、政府責任以及權利實現水平方面都有著明顯的不同，具有新一代人權的顯著特徵。
關於第四代人權，法學界曾有學者從其他角度提出過類似的建議[14]。例如，徐顯明教授就曾經提出過以“和諧權”作為“第四代人權”[15]，但這一學術觀點並沒有得到文化價值觀完全不同的西方人權學者的認可，也沒有得到國內法學界和人權學界的普遍認同，蓋因“和諧”問題具有很明顯的價值傾向，對於和諧價值的追求似乎很難具有普遍人權的廣譜性。不過，從“和諧權”所要解決的人權問題來看，實際上已經涉及到生態意義上的基本人權的內涵。因為“和諧權”的權利目標是要實現人類之間的和諧相處，是把人類作為一個生物生態整體來看待，可以歸納到生態權的權利體系中，作為一項特殊的發展中的生態權來看待。
把生態權作為第四代人權有著深厚的權利哲學基礎。生態權是以生命權為核心，以人類社會整體、群體和個體的生物意義上的有效生存為目標建立起來的複合型人權，可以說由一組具體的人權組成的人權體系。生態權意義上的生命權與傳統法學意義上的生命權有著本質的不同，傳統意義上的生命權把自然人的生命作為一個當然的客觀存在對待，並從整體意義上來保障生命權。即便是生命可以逐漸擴展到胎兒階段的胚胎，引發出與生命權相關的胎兒出生權、胎兒性別權、試管嬰兒權、墮胎權等等一系列與生命自然特徵相關的權利，但生命權中的生命是一個整體，而沒有從微觀層面來考慮組成生命的各種生物要素和生命條件。把自然人的生命視為一個生態系統必然就產生一些新的權利要求，例如，呼吸權、吸收清潔空氣權、免遭未知病毒侵害權、飲水權、基本物質生活資料保障權、取暖權、接受基本醫療服務權、接受或拒絕基因移植和改造權、免受生物威脅權等等一系列新穎的權利，這些權利都是與維持一個生態意義上的自然人的生命所不可或缺的，是自然人享有法律上的各項基本人權的制度前提。在生命權基礎上可以設定具有一定質量和意義的生命權，包括身體健康權、人格尊嚴權等等，還可以設定人際交往權以對抗隨意限制個人自由遷徙和個人自己可以決定與他人無關事項的自主權。生態意義上的生態權關鍵是解決作為生物意義上的自然人的生命的“在”和“意義”。傳統法學比較關注對作為自然人的權利主體的生命意義在不同層次上逐次展開的權利，包括政治、經濟、文化和社會等等基本人權都是自然人生命意義上的權利。然而對於自然人生命“在”的法律保護卻顯得不夠，也就是說，三代人權觀中所提出的各項人權在基本人權結構中應當屬於第二順序的權利，生態意義上的生態權以保障人的生命的“在”為制度目標，在人權的重要性和法律保護順序上應當作為基本人權結構中的頂層權利，是基本人權保護理論的邏輯起點。一個連生命都得不到有效保護的基本人權制度是存在極大的理論缺陷的，付諸實踐必然會引發各種人權危機和災難。在傳統人權觀下，一些西方國家常常藉著保護人權為名幹著侵犯生態意義上的人的生命權的勾當，使得傳統人權觀具有很大的“道德虛偽性”和“實踐不確定性”。由此，在理論上確立生態權作為第四代人權，可以很好地指導現代人權理論體系構建，同時也可以為生物安全法的立法活動指明立法的基本方向，也就是說，不論是生物科技促進法，還是生物安全法，都要把保護生態意義上的生態權作為立法工作的重點。只有以生態權來展開生物安全法的立法思路，才能給不斷髮展中的生物科技劃上一道清晰的法律紅線和制度底線。所以說，要以保護生物安全、制定出臺生物安全法為契機，儘快將具有第四代人權意義上的生態權納入生物安全法的制度保障體系之中，從而在法律上更好地掌握生物安全保護與生物科技之間的動態平衡關係。
（作者系中國社會科學院國際法研究所研究員、中國社會科學院國際法研究所所長、 研究員、博士生導師，兼任國際憲法學協會名譽主席（終身）、中國法學會立法學研究會副會長）
[1] 參見王萍：《生物安全法草案首次提請全國人大常委會審議》，《中國人大》2019年第23期。
[2] 新華網，2019年10月22日，參見http://www.chinaxiaokang.com/gongyipindao/2019/1022/825308.html,2020年2月20日最新訪問。
[3]中國人大網，參見http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201907/88bafaf23c334ba1920faf9541f1bb8b.shtml，2020年2月20日最新訪問。
[4] “習近平主持召開中央全面深化改革委員會第十二次會議強調：完善重大疫情防控體制機制 健全國家公共衛生應急管理體系”，中央人民政府網站，參見http://www.gov.cn/xinwen/2020-02/14/content_5478896.htm，2020年2月20日最新訪問。
[5] 2019年10月21日下午，十三屆全國人大常委會第十四次會議舉行第一次全體會議。全國人大環境與資源保護委員會主任委員高虎城作關於提請審議《中華人民共和國生物安全法（草案）》議案的說明。中國人大網，2019年10月21日
參見http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/ae8e5402b8b341148b59f60e95b59b25.sht，2020年2月20日最新訪問。
[6]中國人大網，參見http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/17ffbcef94384a2d8b7161a377f665cc.shtml，2020年2月20日最新訪問。
[7]中國人大網，參見http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/17ffbcef94384a2d8b7161a377f665cc.shtml，2020年2月20日最新訪問。
[8]中國人大網，參見http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/17ffbcef94384a2d8b7161a377f665cc.shtml，2020年2月20日最新訪問。
[9]從CNKI數據中的“生物安全”中英文文獻來看，該概念相當於英文的“Biological safety”（後簡化成“Biosecurity”），最早運用於微生物研究領域，並且是家禽生產領域的一個術語。D.Spackman、顏品勳發表在1991年第4期《國外畜牧科技》上的《生物安全》一文，對“生物安全”一詞的使用領域做了比較好的交代。該文指出：生物安全（Biosecurity）在家禽生產中還是一個較新的術語。它是指保護家禽免受各種傳染因子（病毒、細菌、真菌或寄生蟲）的侵害。採用連續飼養法時，禽舍中致病因子的濃度不斷增大，這些病原體可以通過多種途徑傳染給家禽，其中人是最可能的傳染媒介。生物安全計劃要求控制家禽場中人員的出入，對於所有的參觀者，應記錄下姓名、來訪日期和業務的性質。不同的疾病有不同的潛伏期，這對追查可能的病原帶入者非常重要。
[10]據CNKI數據顯示，以“生物安全立法”為篇名的文獻達50篇，其中碩士論文以“轉基因生物安全立法”為題的就有5篇，如吉林大學高文藝著碩士論文《轉基因生物安全立法研究》（2007年）。
[11] 富學哲：《從國際法看人權》，新華出版社1998年10月第1版，第6-7頁。
[12] 《中華人民共和國突發事件應對法》第11條第一款規定：有關人民政府及其部門採取的應對突發事件的措施，應當與突發事件可能造成的社會危害的性質、程度和範圍相適應;有多種措施可供選擇的，應當選擇有利於最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施。
[13] 《中華人民共和國生態安全法（草案）》明確了社會各方面的生物安全責任，界定公共管理部門、社會組織和公民個人的權利義務關係，將通過立法建立起行之有效的生物安全管理體制和機制，通過制度安排保護和運用好應對生物威脅的物質基礎和條件，依法守護好國家生物資源和人類遺傳資源的安全。中國人大網，參見http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/17ffbcef94384a2d8b7161a377f665cc.shtml，2020年2月20日最新訪問。
[14] 馬長山提出以“數字人權”作為第四代人權的觀點。他指出：隨著數字經濟和智慧社會的深入發展，人權形態正在經歷著深刻的數字化重塑，從而打破了既有的“三代”人權發展格局，開啟了以“數字人權”為代表的“第四代人權”。它在發展動因上，源於信息革命；在內涵邏輯上，發生了根本轉向；在價值內核上，實現了品質升級；在關係構架上，呈現關聯義務的社會延展。這就需要確立全新的“數字人權”觀，構建相應的人權保護機制，塑造尊重人權價值的“道德基礎設施”，從而為“數字人權”提供有效的法治化保障。 馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，《中國法學》2019年第5期。
[15] 徐顯明：《和諧權：第四代人權》，《人權》2006年第2期。
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