一
【問題】丈夫強姦妻子的行為應如何定性?
【來源】刑事審判參考案例第20號：白俊峰強姦案
被告人白俊峰的行為不構成強姦罪,主要理由是:
是否違背婦女意志是構成強姦罪的必備法律要件。雖然婚內夫妻兩人性行為未必都是妻子同意,但這與構成強姦罪的違背婦女意志強行性交卻有本質的不同。根據婚姻法的規定,合法的婚姻,產生夫妻之間特定的人身和財產關係。同居和性生活是夫妻之間對等人身權利和義務的基本內容,雙方自願登記結婚,就是對同居和性生活的法律承諾。因此,從法律上講,合法的夫妻之間不存在丈夫對妻子性權利自由的侵犯。相反,如果妻子同意與丈夫以外的男子發生性關係卻構成對合法婚姻的侵犯。所以,如果在合法婚姻關係存續期間,丈夫不顧妻子反對、甚至採用暴力與妻子強行發生性關係的行為,不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進行性行為,不能構成強姦罪。同理,如果是非法婚姻關係或者己經進入離婚訴訟程序,婚姻關係實際已處於不確定甲,丈夫違背妻子的意志,採用暴力手段,強行與其發生性關係,從刑法理論上講是可以構成強姦罪的。但是,實踐中認定此類強姦罪,與普通強姦案件有很大不同,應當特別慎重。
二
【問題】丈夫可否成為強姦罪的主體?
【來源】刑事審判參考案例第51號: 王衛明強姦案
我們認為,夫妻之間既已結婚,即相互承諾共同生活,有同居的義務。這雖未見諸法律明確規定或者法律的強制性規定,但已深深植根於人們的倫理觀念之中,不需要法律明文規定。只要夫妻正常婚姻關係存續,即足以阻卻婚內強姦行為成立犯罪,這也是司法實踐中一般不能將婚內強姦行為作為強姦罪處理的原因。因此,在一般情況下,丈夫不能成為強姦罪的主體。
但是,夫妻同居義務是從自願結婚行為推定出來的倫理義務,不是法律規定的強制性義務。因此,不區別具體情況,對於所有的婚內強姦行為一概不以犯罪論處也是不科學的。例如在婚姻關係非正常存續期間,如離婚訴訟期間,婚姻關係已進入法定的解除程序,雖然婚姻關係仍然存在,但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾,也就沒有理由從婚姻關係出發否定強姦罪的成立。就本案而言,被告人王衛明兩次主動向法院訴請離婚,希望解除婚姻關係,一審法院已判決准予被告人王衛明與錢某離婚,且雙方當事人對離婚均無爭議,只是離婚判決書尚未生效。此期間,被告人王衛明與錢某之間的婚姻關係在王衛明主觀意識中實質已經消失。因為是被告人主動提出離婚,法院判決離婚後其也未反悔提出上訴,其與錢某已屬非正常的婚姻關係。也就是說,因被告人王衛明的行為,雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務。在這種情況下,被告人王衛明在這一特殊時期內,違背錢某的意志,採用扭、抓、咬等暴力手段,強行與錢某發生性行為,嚴重侵犯了錢某的人身權利和性權利,其行為符合強姦罪的主觀和客觀特徵,構成強姦罪。
三
【問題】如何認定（強姦）共同犯罪的中止?
【來源】刑事審判參考案例第128號：張燁等強姦、強制猥褻婦女案
犯罪中止必須是主客觀的統一,主觀上行為人必須自動徹底地放棄了犯罪意圖,客觀上行為人必須放棄了犯罪行為或有效地防止了結果的發生。
由於共同犯罪的各個行為之間相互聯結,相互補充、利用,形成有機整體,與犯罪結果之間存在著整體上的因果關係,因此,各犯罪人不僅要對本人行為負責,還要對其他共同犯罪人的行為負責。故一般情況下,共同犯罪的中止要求在放棄本人的犯罪行為時,還必須有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行為,防止犯罪結果的發生。易言之,在共同犯罪的場合,犯罪一經著手,單個的共同犯罪人,僅是消極地自動放棄個人的實行行為,但沒有積極阻止其他共同犯罪人的犯罪行為,並有效地防止共同犯罪結果的發生,對共同犯罪結果並不斷絕因果關係,就不能構成中止犯,也不能免除其對共同犯罪結果的責任。
四
【問題】行為人既實施了強姦婦女的行為又實施了姦淫幼女的行為應如何定罪?
【來源】刑事審判參考案例第184號: 謝茂強等強姦、姦淫幼女案
被告人謝茂強、黃鼕鼕以姦淫為目的,夥同他人採取誘騙、毆打、威脅等手段多次實施了姦淫幼女和少女的行為,符合刑法規定的姦淫幼女和強姦的犯罪特徵,根據最高人民法院《關於執行(中華人民共和國刑法)確定罪名的規定》,本應分別認定其行為構成姦淫幼女罪和強姦罪。但是根據最高人民法院2000年2月16日公佈的《關於審理強姦案件有關問題的解釋》第二款“對於行為人既實施了強姦婦女行為又實施了姦淫幼女行為的,依照刑法第二百三十六條的規定,以強姦罪從重處罰”的規定,對本案被告人謝茂強、黃鼕鼕的行為又只能定強姦罪。本案一審時,《解釋》已經生效,故一審法院將謝茂強、黃鼕鼕的行為認定為姦淫幼女罪和強姦罪是不妥的,二審法院改判謝茂強、黃鼕鼕犯強姦罪是正確的。需要指明的是,最高人民法院、最高人民檢察院於2002年3月又通過了《關於執行(中華人民共和國刑法)確定罪名的補充規定》,該《補充規定》對《罪名規定(一)》有所修改,其中之一是取消了姦淫幼女罪罪名。也就是說,無論是強姦婦女,還是姦淫幼女,今後應適用統一的強姦罪罪名。
五
【問題】如何理解強姦“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果”?
【來源】刑事審判參考案例第228號:曹佔寶強姦案
1979年刑法第一百三十九條曾規定強姦、姦淫幼女“情節特別嚴重的或者致人重傷、死亡的”處十以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。那麼何為“致人重傷、死亡”,何為“情節特別嚴重”呢?對此,《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於當前辦理強姦案件中具體應用法律若干問題的解答》第四條曾明確解釋:“強姦致人重傷、死亡是指強姦、姦淫幼女導致被害人性器官嚴重損傷或者造成其他嚴重傷害,甚至當場死亡或者經治療無效死亡的。因強姦婦女或者姦淫幼女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重後果的,屬於情節節特別嚴重之一”。1997年刑法第二百三十六條第三款對此細化規定為強姦、姦淫幼女有下列情形之一的處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:“...(五)致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的”。可見,現行刑法關於強姦罪的修改,吸收、採納了《解答》的有關規定。追溯上述立法精神來看,就本案而言,因被告人曹佔寶的強姦行為所導致的被害人服毒自殺身亡的後果,雖不屬於“強姦致被害人死亡”,但卻屬於因強姦“造成其他嚴重後果”,因此,本案應適用刑法第二百三十六條第三款第(五)項的規定,對被告人曹佔寶在十年以上有期徒刑的幅度內量刑。需要指出的是,所謂因強姦“造成其他嚴重後果”,除包括因強姦婦女或者姦淫幼女引起被害人自殺或者精神失常這兩種常見的情形外,還應包括因強姦婦女或者姦淫幼女造成被害人懷孕分娩或墮胎等其他嚴重危害被害婦女或幼女身心健康的嚴重後果。
六
【問題】與未滿刑事責任年齡的人輪流強姦同一幼女是否成立輪姦?
【來源】刑事審判參考案例第280號:李堯強姦案
所謂輪姦,是指兩個以上的行為人基於共同認識,在一段時間內,先後連續、輪流地對同一名婦女(或幼女)實施姦淫的行為。輪姦作為強姦罪中的一種情形,其認定關鍵,首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內,對同一婦女(或幼女),先後連續、輪流地實施了姦淫行為,並不要求實施輪姦的人之間必須構成強姦共同犯罪。換言之,輪姦僅是一項共同的事實行為,只要行為人具有姦淫的共同認識,並在共同認識的支配下實施了輪流姦淫行為即可,而與是否符合共同犯罪並無必然關係。實踐中,輪姦人之間通常表現為構成強姦共同犯罪,但也不排除不構成強姦共同犯罪的特殊情形,例如本案即是。
本案中,雖然另一參與輪姦人,因不滿14週歲,被排除在犯罪主體之外,二人之間不構成強姦共同犯罪(共同實行犯)。但對本案被告人而言,其具有夥同他人在同一段時間內,對同一幼女,先後連續、輪流地實施姦淫行為的認識和共同行為,因此,仍應認定其具備了輪姦這一事實情節。換一角度說,申某某對王某實施姦淫行為時雖不滿14週歲,依法不負刑事責任,但不能因此否認其姦淫行為的存在。相反,被告人李堯與申某某對同一幼女輪流實施了姦淫行為,卻是客觀存在的事實。因此,即使申某某不負刑事責任,亦應認定李堯的行為構成強姦罪,且屬於“輪姦”。
七
【問題】輪姦案件中一人強姦既遂一人未遂的應如何處理?
【來源】刑事審判參考案例第281號:唐勝海、楊勇強姦案
輪姦案件中,輪姦情節本身沒有獨立的既未遂問題,只有強姦罪的既未遂問題。
輪姦是指兩個以上男子出於共同的姦淫認識,在同一段時間內,先後對同一婦女(或幼女)輪流實施姦淫的行為。輪姦作為強姦罪加重處罰的法定情形,它解決的僅是對行為人所要適用的法定刑檔次和刑罰輕重問題。各行為人只要實施了輪姦行為,就應當對其適用相應的法定刑,反之,如行為人未實施輪姦行為,則不具有該加重處罰情形。至於輪姦中各行為人是否姦淫得逞的具體情形,包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的,則屬於強姦罪既遂或未遂所要解決的問題。
這是因為,首先,所謂未遂,僅是犯罪的一種未完成形態而已,輪姦並非獨立一罪,只是強姦罪的一種情形。因此,輪姦本身並沒有獨立的既未遂問題,只有強姦罪的既未遂問題。認為輪姦也有既未遂的觀點,是把認定輪姦這一強姦罪的加重處罰情形與認定強姦罪既未遂形態相混淆了,是不可取的。其次,如根據輪姦也有既未遂的觀點,對輪姦中一人以上姦淫得逞、一人以上姦淫未得逞的情形,是對全案以輪姦未遂定,還是僅對姦淫未得逞的個人以輪姦未遂定,勢必難以作出合理的回答。如果說全案應定輪姦未遂罪,那麼,無疑會輕縱已姦淫既遂的其他輪姦人;反之,如果說僅對姦淫未遂的被告人定輪姦未遂罪,而對其他被告人仍以輪姦既遂定,那麼,輪姦到底是既遂還是未遂,勢必難以自圓其說。
我們認為,對輪姦中一人以上強姦既遂,一人以上未遂的情形,由於各行為人均實施了輪姦行為,故首先應對各被告人以強姦罪定罪並按輪姦情節予以處罰。其次,由於輪姦是基於共同姦淫認識的共同實行行為,按照強姦罪中認定既未遂的一般原理,即只要實行犯強姦既遂的,對其他共犯,無論其為幫助犯、教唆犯、組織犯還是共同實行犯,都應按強姦罪既遂論。
八
【問題】通姦後幫助他人強姦是否構成共犯?
【來源】刑事審判參考案例第395號: 滕開林、董洪元強姦案
被告人董洪元與被告人滕開林事前有關於滕開林強姦王某的共同預謀,且其行為均在預謀範圍之內。滕開林告訴董洪元,兒媳王某同他人有不正當兩性關係,而自己多次想與她發生性關係均遭拒絕,但是“只要是外人,都肯發生性關係”,並唆使董洪元與王某發生性關係。董洪元遂答應去試試看。這時滕開林又講自己到時去現場捉姦,然後迫使王某同意與其發生性關係...
...董洪元與王某發生性關係,沒有違背王某的意志,但是其通姦行為是後來強姦行為的鋪墊,為滕開林隨後的強姦行為創造了方便條件,成了滕開林強姦被害人王某的藉口。從整體來看,董洪元先期通姦行為為滕開林後期強姦行為提供了幫助,董洪元與滕開林在共同預謀的支配下,相互配合、相互聯繫,形成一個統一的犯罪活動整體。其中,滕開林迫使王某與自己發生性關係,是強姦罪的實行犯,而董洪元是強姦犯罪的幫助犯。
九
【問題】如何把握強姦案件“證據確實、充分”的證明標準?
【來源】刑事審判參考案例第396號: 陳某強姦案
強姦案件的證據具有特殊性,即直接證明強姦行為是否成立的直接證據往往只有被告人供述和被害人陳述。在這種“一對一”的情況下,簡單地採信被害人陳述或被告人供述都是不正確的。
通過以下幾種方法進行比較分析,可以確定被害人陳述的證明力。(1)將被害人陳述與被告人供述進行比較分析,發現兩者之間相互矛盾。(2)分析被害人陳述本身的內容。對被害人陳述證明力的分析,應當結合案發的時間、地點、條件、環境,注重對細節的分析,看細節能否陳述清楚,是否符合邏輯,前後是否存在矛盾之處。通常根據記憶規律,離案發時間越近的陳述,記憶應該越清晰,真實性也就越強。(3)分析間接證據對被害人陳述的印證力。本案間接證據不能證明被害人裙子被被告人強行拉壞;也不能必然證明被害人身上的輕微傷痕,系被告人暴力行為所致。因此,本案間接證據雖然客觀真實,但在證明方向上卻不是唯一的,而是存在多維性的特點。(4)分析被告人供述並將被告人供述與間接證據進行比較分析。被告人對於整個事件的前後過程,在細節問題上,供述始終一致,沒有出現反覆。部分細節也有相關的間接證據印證。這對全面分析事實有較大的參考價值。據此可以認定被告人供述的證明力高於被害人陳述,被害人的陳述不足完全採信。
本案最終判決上訴人陳某無罪。
十
【問題】強迫他人性交、猥褻供其觀看的行為如何定性?
【來源】刑事審判參考案例第485號: 譚榮財、羅進東強姦、搶劫、盜竊案
行為人雖然沒有親自實施強姦、猥褻婦女的行為,但其強迫他人實施上述行為的,其屬於間接實行犯,應當按照實行正犯來處理。
一般情況下,強姦罪或強制猥褻婦女罪的行為人為滿足性慾、追求性刺激,均親自直接實施強姦或猥褻行為，但在特殊情況下,行為人不必直接實施實行行為,而讓其他人代為實施強姦或猥褻行為,亦能達到宣洩性慾,或者追求其他目的的效果,如打擊報復、羞辱被害人等。這種情況下,未直接實施實行行為的行為人實際上是利用其他人作為犯罪工具,其雖然沒有親自直接實施強姦、猥褻行為,但行為人本人仍然構成間接實行犯,應當按照實行正犯來處理。
本案被告人譚榮財、羅進東為追求精神刺激,用暴力脅迫的方式,利用蒙某某作為犯罪工具,強迫蒙某某與瞿某某先後發生性交行為和猥褻行為供其觀看,其雖然沒有親自實施強姦、猥褻瞿某某的行為,但其強迫蒙某某實施上述犯罪行為,實際是將無犯罪意圖的蒙某某作為犯罪工具實施了其本人意欲實施的犯罪行為,因此,對二人應當按實行正犯來處理。
十一
【問題】如何認定強姦致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果?
【來源】刑事審判參考案例第514號: 陸振泉強姦案
（二）本案被害人是在被強姦後溺水而亡,其死亡與強姦行為間不具有直接的因果關係,不屬於刑法規定的“強姦致被害人重傷、死亡”的情形。
“強姦致被害人重傷、死亡”只包含兩種情形:一種是指行為人採取的暴力、脅迫等方法行為,直接導致了被害人重傷或死亡,如通過勒脖子的方法強姦,致使被害人因窒息而死亡,或者以毆打的方法強姦,致使被害人身體嚴重受損而死亡等;另一種是指行為人的性交行為即目的行為直接導致被害人重傷或死亡,如強姦直接導致被害人性器官受損、死亡等。也就是說,被害人的傷亡結果必須是行為人在強姦過程中使用的方法行為或目的行為直接造成。如果被害人的重傷、死亡結果系強姦行為間接導致或者有其他因素的介入,一般不能認定為“強姦致被害人重傷、死亡”,如被害人被強姦後因無法釋懷而精神失常或不能承受他人誤解、嘲笑等原因而自殘、自殺,與行為人的強姦行為間不具有直接因果關係,故不能認定為強姦致被害人重傷、死亡。對此,1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》第4條指出,強姦“致人重傷、死亡”,是指因強姦婦女、姦淫幼女導致被害人性器官嚴重損傷,或者造成其他嚴重傷害,甚至當場死亡或者經治療無效死亡。本案現有證據只能證明,被害人是在被陸振泉強姦結束後,落入水中溺水而死,至於其是在被強姦後由被告人故意踢入河中殺死還是在強姦行為中直接因被告人的方法行為或目的行為直接導致,缺乏足夠證據,因此,不能認定為屬於“強姦致被害人重傷、死亡”的情形。
(三)本案被告人的強姦行為是導致被害人溺水死亡的原因之一,屬於刑法規定的“強姦造成其他嚴重後果的”的情形。
...,無論被害人溺水死亡的原因為何,但不可否認的是,被害人的死亡結果與被告人的強姦行為間存在著刑法上的因果關係,因此,本案符合刑法第二百三十六條第三款第(五)項後半部分規定的“強姦造成其他嚴重後果的”情形,應認定為強姦罪的加重處罰情節。
十二
【問題】欠缺犯意聯絡和協同行為的同時犯罪，不能認定為共同犯罪
【來源】刑事審判參考案例第658號: 劉正波、劉海平強姦案
被告人劉海平與劉正波欠缺犯意聯絡和協同行為,不構成共同犯罪
實踐中對其同犯罪故意的認定需要關注以下兩個方面的內容：一是共同犯罪故意的認識因素和意志因素。二是共同犯罪人之間的犯意聯絡。具體言之，共同犯罪故意的認識因素是指各行為人對本人和他人共同實施的犯罪行為所具有的社會危害性的認識。共同犯罪故意的意志因素即各行為人在認識到共同犯罪社會危害性的基礎上決意共同實施犯罪行為希望或者放任共同犯罪危害結果發生的心理態度。而共同犯罪的犯意聯絡則是指各行為人關於相互協同實施特定犯罪行為的意思溝通。這種意思溝通可以採用明示或者默示的方式進行，其實質上是指各行為人共同實施特定犯罪行為的“合意”。共同犯罪行為人必須對共同犯罪具有故意但如果各行為人之間欠缺相互協同實施特定犯罪行為的意思溝通,則不構成共同犯罪，只不過是同時犯作為單獨犯只對自己所實施的犯罪行為承擔責任。
十三
【問題】關於（強姦罪中）瑕疵證據的採信與排除
【來源】刑事審判參考案例第763號: 王維喜強姦案
（一）對被害人孫某內褲的收集、複製、保管工作均不符合相關法律規定，導致該內褲來源存疑，且有關辦案人員無法補正或者作出合理解釋，因此孫某的內褲不能作為定案證據。
本案中，對被害人孫某內褲的收集、複製、保管工作存在多處違反法律規定的地方，具體體現在：一是偵查人員在提取內褲時沒有製作提取筆錄，或者通過扣押物品清單客觀記錄提取情況，導致有關內褲來源的證據不充分。二是根據《死刑證據規定》第八條的規定，“據以定案的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當由有關部門保管、處理或者依法應當返還時，才可以拍攝或者製作足以反映原物外形或者內容的照片、錄像或者複製品”。起訴書的證據目錄雖然記載提取了被害人孫某的內褲，但未將該內褲隨案移送。考慮到該物證的特殊性且所附生物檢材易汙染需要特殊條件保存，可採用照片形式對該內褲予以複製移送，但相關機關均未做此項工作。三是法律規定對證據的原物、原件要妥善保管，不得損毀、丟失或者擅自處理。由於該起犯罪久未偵破，其間辦案人員更換，加之移交、登記、保管等環節存在疏漏，被害人孫某的內褲已遺失，導致出現疑問後相關複核工作無法進行。
..被害人孫某的內褲來源存疑問題無法解決，根據《死刑證據規定》第十四條第三款的規定，被害人孫某的內褲不能作為定案的根據。
十四
【問題】共謀輪姦，一人得逞，未得逞的人是否構成強姦既遂？
【來源】刑事審判參考案例第790號: 張甲、張乙強姦案
（一）共同輪姦犯罪案件中，其中某行為人的強姦行為是否得逞，不影響對各行為人具有輪姦情節的認定
我們認為，輪姦系情節加重犯，而非結果加重犯。二名以上行為人只要基於共同的強姦故意，在同一段時間先後對同一被害人實施強姦行為的，就應當依法認定為具有輪姦情節：各行為人的強姦行為是否得逞，並不影響對各行為人具有輪姦情節的認定。本案中，被告人張甲和張乙二人達成強姦被害人楊某的通謀，並對被害人楊某輪流實施強姦行為，雖然張乙的行為未得逞，但並不影響對二被告人具有輪姦情節的認定。
（二）共同犯罪中，部分行為人強姦行為已得逞，未得逞的行為人亦應認定為強姦犯罪既遂
輪姦並非獨立的罪名，而是強姦罪的情節加重犯。該情節本身只有構成與不構成的問題，而不涉及犯罪既遂與未遂的停止形態問題。根據共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應認定為犯罪既遂，部分行為人的強姦行為未得逞，不影響犯罪既遂的認定。當然，如果共同行為人的強姦行為均未得逞，則應當認定所有行為人的犯罪形態為未遂。
十五
【問題】行為人實施強姦行為完畢離開現場後，其他幫助犯起意並對同一被害人實施輪姦行為的，能否認定該行為人構成輪姦
【來源】刑事審判參考案例第792號: 苑建民、李佳等綁架、強姦案
李佳提出其意欲對被害人許某實施強姦時，苑建民等人表示同意，並把其他兩位被害人叫離，為李佳強姦許某提供方便。從這個角度而言，苑建民等人對李佳實施強姦行為在主觀上明知且達成合意。然而，李佳此時並不知道苑建民、王連軍之後會對許某實施強姦，其在強姦行為實施完畢後即離開現場，其間沒有與苑建民、王連軍就分別實施強姦許某的行為進行意思溝通。苑建民、王連軍的強姦故意是李佳離開現場後形成的，其對同一被害人許某實施的強姦行為，李佳並不知情。因此，李佳沒有與他人實施輪姦的共同故意，僅需對自己實施的強姦行為負責。
十六
【問題】為搶劫、強姦同一被害人，穿插實施多種多次暴力犯罪行為，致使被害人跳樓逃離過程中造成重傷以上後果的，如何定罪量刑
【來源】刑事審判參考案例第814號: 劉某搶劫、強姦案
在搶劫、強姦等暴力犯罪中，行為人實施的暴力行為通常會引起被害人的反抗或者逃離行為。本案中，被害人唐某作為一名女性，獨自面對身體素質遠強於自己的劉某，在劉某不停地穿插對其實施一系列毆打、強姦等暴力行為的情況下，其跳樓逃離的行為符合常識、常情。我們認為，唐某在劉某已將房門反鎖的情況下為躲避侵害只有跳樓逃跑一條途徑。換言之，在此情況下，劉某的暴力侵害行為與唐某的介入行為（跳樓逃離行為）之間存在必然關聯性，由此造成的被害人重傷後果與劉某的暴力行為之間存在必然、直接的聯繫，劉某的暴力行為能夠合乎規律地引發唐某的跳樓逃跑行為，唐某的跳樓逃離行為未中斷劉某的暴力行為與唐某重傷後果之間刑法上的因果關係。因此，劉某應當對唐某逃離過程中造成的重傷結果承擔刑事責任。
十七
【問題】被害人因躲避強姦在逃離過程中失足落水，行為人未實施救助，導致被害人溺水死亡的事實是認定為強姦罪的加重情節還是單獨認定為故意殺人罪
【來源】刑事審判參考案例第834號:韋風強姦、故意殺人案
以犯罪構成標準來認定罪數形態是我國刑法理論界的通說觀點，也是實務界的通行做法。行為符合一個犯罪構成的，成立一罪；行為符合數個犯罪構成的，成立數罪。基於這一原則，結合本案事實，我們認為，本案被告人韋風的行為具備強姦罪和故意殺人罪兩個罪的構成要件，應當實行數罪併罰。
十八
【問題】姦淫幼女案件中如何判斷行為人“應當知道”被害人系幼女
【來源】刑事審判參考案例第978號:何某強姦案
（二）與不滿 12週歲的被害人發生性關係的,一律認定行為人“應當知道”對方是幼女。
(三)與已滿 12週歲不滿 14週歲的被害人發生性關係案件中,對行為人辯解“不明知”被害人是幼女的例外情況應當從嚴把握。根據《性侵意見》第十九條第三款的規定,對實際年齡已滿 12週歲不滿 14週歲的被害人,如果從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察,該被害人可能是幼女,而實施姦淫等性侵害行為的,也應當認定行為人“明知”對方是幼女。我們認為,從司法解釋性文件的條款設置及文字表述來看,該款屬於對 “明知”認定相對確定的規範指引,對已滿 12週歲不滿 14週歲的幼女實施姦淫等性侵害行為,若無極其特殊的例外情況,一般都應當認定行為人“明知”被害人是幼女,具體可以從以下三個方面把握:一是必須確有證據或者合理依據證明行為人根本不可能知道被害人是幼女;二是行為人已經足夠謹慎行事,仍然對幼女年齡產生了誤認,即使其他一般人處在行為人的場合,也難以避免這種錯誤判斷;三是客觀上被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規律等特徵明顯更像已滿 14週歲。例如,與發育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿 12週歲不滿 14週歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中,雙方自願發生了性行為,確有證據證實行為人不可能知道對方是幼女的,才可以採納其不明知的辯解。相反,如果行為人採取引誘、欺騙等方式,或者根本不考慮被害人是否是幼女,而甘冒風險對被害人進行姦淫等性侵害行為的,一般都應當認定行為人明知被害人是幼女,以實現對幼女的特殊保護,堵塞懲治犯罪的漏洞。
十九
【問題】行為人明知他人系採取暴力、脅迫手段迫使被害人表面 “同意”與其發生性關係的,如何定性；以及指使他人物色幼女供其姦淫後給付金錢財物的行為如何定性
【來源】刑事審判參考案例第979號:卓智成等強姦案
(一)行為人明知他人系採取暴力、脅迫手段迫使被害人表面“同意”與其發生性關係的,視為行為人違背被害人意志發生性關係。
(三)指使他人物色幼女供其姦淫,事後給付中間人金錢財物的行為構成強姦罪,中間人構成強姦罪的共犯。
根據《性侵意見》關於“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關係的以強姦罪論處”的規定,此種情形下,對與幼女發生性關係的行為人既然以強姦罪論處。
二十
【問題】如何界定“共同家庭生活關係”以及與幼女有共同家庭生活關係的人多次姦淫幼女致其懷孕,是否屬於姦淫幼女“情節惡劣”
【來源】刑事審判參考案例第980號:談朝貴強姦案
(一)關於“共同家庭生活關係”的界定
有“共同家庭生活關係”的人對幼女實施強姦、猥褻犯罪的,是應當從重從嚴處罰的情節之一。與幼女具有“共同家庭生活關係”,顧名思義,也就是與幼女具有在一個家庭中共同生活的關係。而所謂“家庭”,一般認為是指在婚姻關係、血緣關係、收養關係等基礎上產生的,共同生活的人們所構成的社會生活單位,是具有血緣、婚姻、收養等關係的人們長期居住的共同群體。在實踐中,考察是否具有“共同家庭生活關係”,應當立足家庭的概念,準確把握“共同家庭生活關係”內涵中具有的“質”和“量”的要求。從“質”上來說,需要形成實際上的共同生活關係,如事實上的撫養關係、監護關係等;從“量”上來說,需要具有共同生活的長期性、確定性和穩定性,如果僅有幾次的共同居住或者較短時間的共同居住就不屬於這裡所指的“共同家庭生活關係”。
(二)與幼女有“共同家庭生活關係”的成年人多次姦淫幼女致其懷孕,應當認定為姦淫幼女“情節惡劣”
如對幼女負有特殊職責的人員、與幼女有共同家庭生活關係的人員,長期多次姦淫幼女致其懷孕的;有強姦、猥褻犯罪前科劣跡的人,姦淫幼女致其懷孕的；或者姦淫幼女致其輕傷、感染性病,同時導致幼女懷孕的,可以認定為屬於情節惡劣”。但並不是說,只要姦淫幼女致其懷孕,並同時具有《性侵意見》第二十五條所列的某一項情節,就必然認定為“情節惡劣”。如進入學生集體宿舍姦淫一名幼女,致該幼女懷孕,如果作案手段一般,也沒有其他嚴重情形,就未必達到“情節惡劣”的程度。
二十一
【問題】對未成年人與幼女正常交往過程中自願發生性關係案件的政策把握與緩刑適用
【來源】刑事審判參考案例第981號:劉某強姦案
(一)對未成年人與幼女正常交往過程中自願發生性關係的,在確定罪與非罪的界限時應當把握的原則和要素。
在適用《性侵意見》第二十七條的相關規定,對未成年人與幼女在正常交往過程中自願發生性關係,在確定罪與非罪的界限時,應當注意把握以下三點:
其一,行為人一般應當處於已滿 14週歲不滿 16週歲的年齡階段。其二,行為人應當是與年齡相當的幼女在正常交往、戀愛過程中基於幼女自願而與之發生性關係。其三,綜合考察,未成年人與幼女發生性關係情節輕微、未造成嚴重後果。《性侵意見》的相關表述雖是“偶爾”發生性關係,但主要是為了與此前司法解釋的規定保持一致,實踐中並不能簡單以次數論。也就是說,發生性關係的次數是判斷行為情節是否輕微的其中一項因素,但並非決定性因素,決定性因素是行為人是否是與年齡相當的幼女在正常交往、戀愛過程中基於幼女自願而與之發生性關係,如果是,一般可以認定為情節輕微。
(二)對姦淫幼女案件適用緩刑應當考慮哪些因素
對於姦淫幼女案件是否適用緩刑,應當把握如下兩點:其一,成年犯罪分子強姦幼女,包括強行與幼女發生性關係和基於幼女自願與幼女發生性關係,一般情況下不適用緩刑,特殊情形例外。如對於動中止強姦行為,地位、作用明顯較小的從犯等具有法定從輕、減輕處罰情節。
其二,關於未成年犯罪分子姦淫幼女案件是否適用緩刑。《最高法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高法院關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》等一系列文件均規定了對未成年犯罪要堅持“教育為主,懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針。而姦淫幼女、猥褻兒童等性侵害兒童犯罪,屬於刑法規定的法定從重處罰情形,甚至有的還需要加重處罰。因此,這裡就存在從寬與從嚴情節並存時如何把握量刑尺度的問題。對未成年人姦淫幼女案件,鑑於未成年人身心發育不成熟、易衝動、好奇心強、易受外界不良影響,同時也相對易教育、改造等特點,從嚴的幅度要明顯有別於成年被告人,能夠從寬處罰的要依法從寬。因此,姦淫幼女情節較輕,符合緩刑適用條件的,可以依法適用緩刑。
二十二
【問題】欲實施強姦導致被害人落水,被告人不實施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是構成故意殺人罪還是以“強姦致使被害人死亡”論處
【來源】刑事審判參考案例第982號:劉某強姦案
王某在同案黃某的居住地第一次強姦被害人熊某成立既遂不存在爭議。在熊某逃離黃某住所後,王某追趕熊某並欲再次強姦熊某(此起未遂),該行為亦可作為從重情節納入強姦罪一併評價。本案的特殊之處在於,熊某因逃避強姦落水後,王某未實施救助,坐視熊某溺亡方才離去。王某的這種“見死不救”的不作為行為是否屬於強姦致使被害人死亡,是按照故意殺人罪論處還是按照強姦罪的結果加重犯論處,實踐中存在分歧意見。我們認為,王某的不作為行為可以單獨構成故意殺人罪。
二十三
【問題】共同犯罪人未經共謀在不同地點先後強姦同一被害人的是否構成輪姦以及如何認定強姦罪中的“情節惡劣”
【來源】刑事審判參考案例第983號:李明明強姦案
(一)同案犯未經共謀在不同地點先後強姦同一被害人的不構成輪姦
認定具體強姦犯罪中是否有輪姦情節,提出了具體的判斷標準,包括: (1)主觀要件。各共同犯罪人必須具有共同實行犯罪的故意,各共同犯罪人的行為在它的支配下成為一個統一整體,即均有共同實施強姦的故意,不但本人有強妊的故意,還應知道自己與他人共同直接實行犯罪。(2)客觀要件。各共同犯罪人必須實行同一犯罪構成客觀要件的行為,即均對同一對象實施了強姦,並且行為人的行為在時間、空間上是有聯繫的,或相互補充、或相互協助,與犯罪結果之間都存在因果關係。共同犯罪故意支配著客觀行為,客觀行為體現了共同犯罪故意。本案中,李明明、楚海洋的行為均構成強姦罪,但主觀上和客觀上不符合輪姦的要件。1.李和楚主觀上未有強姦孫某的共同故意... 2.李明明和楚海洋的行為不具備成立輪姦的時空要件。
二十四
【問題】如何準確把握奸幼型強姦罪的死刑適用標準
【來源】刑事審判參考案例第985號:淡某甲強姦、猥褻兒童案
(一)判斷奸幼型強姦案件是否屬於“罪行極其嚴重”應當考慮的因素
我們認為,判斷奸幼型強姦案件是否達到“罪行極其嚴重”的死刑適用標準,應當依照刑法、司法解釋的相關規定並結合司法審判經驗,根據具體案件的事實、犯罪性質、情節和社會危害程度,著重從侵害對象、侵害人數、侵害次數或者持續時間、作案手段、危害後果等方面綜合分析判斷。（略）
(二)對本案是否屬於“罪行極其嚴重”的分析
本案中,被告人淡某甲從1989年至2008年案發期間,採取引誘、脅迫等手段多次對幼女黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙實施猥褻、姦淫,對幼女周某某姦淫一次,多次對幼女淡某丙實施猥褻。 第一,從侵害對象看,黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙首次被姦淫的年齡為 6歲至 11歲不等,周某某被姦淫時為 12歲,均為不滿 14週歲的幼女。第二,從侵害人數看,淡某甲姦淫幼女 5人,均已強姦既遂,屬於“強姦婦女、姦淫幼女多人”的情形。第三,從作案次數和持續時間看,雖然周某某僅被姦淫 1次,但黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙均被長期姦淫,持續時間從 10個月到 12年不等,其中黎某某、蒙某甲、淡某乙在已滿 14週歲以後仍被繼續姦淫,黎某某甚至被姦淫至18歲為止。...被告人淡某甲人格極其卑劣,主觀惡性極大,所犯強姦罪行極其嚴重,依法應當判處死刑立即執行。
二十五
【問題】如何認定強姦罪的“著手”
【來源】人民司法案例版
【作者】上海市高級法院、徐彙區法院 羅開卷 彭濤 趙擁軍
原題：以威脅方式要求發生性關係並且使被害人來到酒店——強姦未遂還是強姦預備
案情：陳某要求張某與其發生性關係時，張某拒絕，陳某遂向張某的多名親友發送“她在外面做了見不得人的事，我手中有證據”等內容的威脅短信，並以發送裸照為由脅迫張某。後張某被迫答應陳某至某酒店，到酒店房間之前張某藉口打電話，讓陳某先進房間，然後張某打電話報警將陳某抓獲。
強姦罪（正犯）是親手犯。如果認為行為人已經著手實施強姦犯罪，從刑法理論對犯罪著手的判斷標準以及以暴力或其他手段強姦婦女的著手的認定來看，應當要求行為人和被害人有一定的身體接觸，從而使得行為人實施強姦的手段行為和目的行為之間形成緊密連接，即從行為人實施手段行為開始，已經完全掌控被害人直至發生後續的目的行為。以暴力手段或灌酒等其他手段實施強姦行為的著手的認定能夠滿足上述要求。而以威脅手段強姦婦女的，如果實施威脅手段開始便是著手，則並不必然地認為行為人就能夠完全掌控被害人直至發生目的行為。以前述案例為例，如果認為實施威脅手段時就已經著手，則意味著陳某向張某發出威脅時已經著手，張某去不去酒店都不影響陳某著手的認定。此時，便會出現一個令人難以接受的現象：強姦罪著手的認定可以在行為人和被害人未曾見面的場合下出現，即“跨越時空”的強姦。
對於以威脅手段強姦婦女的，行為人將威脅發送出去後，儘管存在脅迫行為，但不能認定為是強姦罪的實行行為已經著手，只有接觸並完全掌控被害人直至具有發生性交行為的緊迫危險時才能認定強姦行為已經著手。因此，前述案例中陳某的行為尚不能認定為著手，應認定為強姦預備。
二十六
【問題】強姦雙性人的犯罪形態如何認定
【來源】人民司法案例版
【作者】福建省高級人民法院 梅賢明 張太洲 李炳南
案情：劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活。成人後有明顯的女性第一性徵，未進行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認識的“女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯後石某某先離開，劉某走時，二被告人尾隨劉某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發生了性關係。劉某在DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即男性。
法院認為，二被告人構成強姦罪既遂。雖然劉某的DNA的AMEL基因為男性，但其無論生理特徵還是社會性別均指向女性。...刑法所保護的利益是來源於社會生活的，是調整社會關係的重要渠道。刑法學上婦女的核心概念與生物學上的婦女的核心概念存在交叉關係。通常情況下，生物學上的婦女就為刑法學上的婦女。刑法上所認定的婦女是以生物學上的女性為基準，但更多的是因為女性所處的社會關係中的弱勢地位而特地設置相應刑法規範來保護女性。本案中劉某雖然DNA檢測鑑定報告DNA的 AMEL基因座表現為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特徵，且社會關係一直為女性社會關係，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特徵以及女性社會關係。因此在刑法上，認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。
二十七
【問題】強姦罪與強制猥褻婦女罪的區別與認定
【來源】人民法院報
【作者】河南省確山縣人民法院 孫明放
強姦罪無論既遂還是未遂，行為人主觀上都具有違背婦女意志強行與之性交的故意和目的，客觀上則都表現為採取暴力、脅迫等侵犯人身權利的手段強行與婦女性交的行為，其犯罪構成都是主觀強姦故意和客觀強姦行為的統一。
而強制猥褻婦女罪，主觀上一般具有追求下流無恥的精神刺激和感官刺激的動機，有時也具有姦淫的故意和目的，但絕對不是違背婦女意志而強行與之性交的故意和目的；客觀上具有以暴力、脅迫等手段強制猥褻婦女的行為，甚至也有姦淫的行為，其犯罪構成是上述主客觀要件和特徵的統一。區分強姦罪（未遂）和強制猥褻婦女罪應該根據二者各自的主客觀要件和特徵，貫徹主客觀統一的原則。
強姦罪（未遂）還是強制猥褻婦女罪區別的關鍵是看行為人有無違背婦女意志強行姦淫的故意和目的。強姦罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行姦淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發展，如果不出現行為人意志以外的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻後，也可能要求與婦女發生性關係，但絕對不是強行發生性關係的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會罷休，並無進一步強行發生性關係的行為。
二十八
【問題】對明知幼女的認定及對未成年人強姦幼女的量刑
【來源】人民司法案例版【作者】天津市第一中級人民法院 路誠
關於在姦淫幼女的案件中是否需要行為人明知對方系幼女的問題，理論上一直存在爭議。
一種觀點認為，姦淫幼女的案件中不需要行為人認識到對方系幼女，主要理由是刑法第二百三十六條第二款並沒有規定行為人主觀上需要具備明知要件。[2]另一種觀點認為，姦淫幼女的案件也不能突破責任原則，行為人構成犯罪的要件之一就是主觀上明知對方系幼女。刑法第二百三十六條第二款的規定，並沒有否定明知要件，其目的是特殊保護幼女。對行為人的主觀方面的理解應該是：“只要行為人認識到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而決意實施姦淫行為，被姦淫的女方又確實是幼女的，就成立姦淫幼女類型的強姦罪。”[3]
近年來，隨著河南官員李某強姦、猥褻11名幼女案，海南校長帶女生開房等案件被媒體曝光，性侵幼女成了全社會關注的焦點。我國司法為了及時應對這樣的社會形勢，同時為了消除歧見，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（簡稱《性侵意見》）。《性侵意見》第19條實際上明確了以下問題：第一，姦淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對方系幼女，包括明知和應當明知；第二，性侵未滿12週歲的幼女可以推定行為人主觀上明知；第三，已滿12週歲未滿14週歲的幼女，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人明知對方是幼女。
二十九
【問題】利用搶劫形成的精神強制與被害婦女發生性關係構成強姦罪
【來源】人民司法案例版
【作者】遼寧省高級人民法院 柳華穎
【摘要】利用先前搶劫行為對被害婦女形成的精神強制，即使被動與被害婦女發生性關係，被告人的行為亦構成強姦罪。
考察行為人與婦女發生性關係是否違背婦女意志，必須全面分析兩者的關係，性行為是在什麼環境和情況下發生的，發生後婦女的態度。在田野實施搶劫前，馬某與田野只是有過一面之緣的司機與乘客，實質上是陌生人，不具備自願發生性關係的情感基礎；
在田野實施搶劫後，二人則成為犯罪人和被害人的關係，田野冬夜在事先精心選擇的偏僻路段，於狹小封閉的汽車裡持刀搶劫，必然在心理上給馬某造成極大的恐懼，形成精神強制。雖然田野在馬某交出財物後已將刀收起，但二人仍共處車內，田野有隨時持刀危害馬某生命的可能；
因案發地點偏僻，周圍沒有可以求救的居民和行人，即使身單力薄的馬某逃到車外，身強力壯的田野也足以將其制服，馬某依然處於孤立無援的境地，所以田野的搶劫行為及其人身危險性，在搶劫行為實施終了後繼續對馬某發揮著精神強制的作用。從社會學和心理學的角度看，當被害人的生命受到威脅時，以順從的表現迅速和行為人建立情感紐帶，符合其最大利益，這也是受暴力控制或威脅的受害人的一種普遍心理反應。
馬某主動提出並自願與田野發生性關係，目的就是以順從與田野建立情感紐帶，避免其剝奪自己生命，是兩害相權取其輕的被迫選擇，絕非自願，發生性關係後馬某伺機從車內逃走也說明了這一點。
在此情況下，田野對自己先前搶劫行為造成馬某不敢反抗處境的利用，應評價為強姦罪中的手段行為。
三十
【問題】以裸照威脅企圖發生性關係構成強姦
【來源】人民司法案例版【作者】重慶市第二中級人民法院 胡勝
【摘要】 戀愛關係存續期間，男方以女方的裸照相威脅，企圖發生性關係，屬違背婦女意志的脅迫行為，應認定為存在強姦故意。在認定強姦罪著手的問題上，應堅持形式的著手說與實質的著手說相結合，只有當行為人實施了脅迫等符合強姦罪犯罪構成要件的行為，並且對被害人的性權利造成了現實而緊迫的危險時，才能認定為強姦罪的著手。
在存在戀愛關係的場合，以裸照威脅企圖發生性關係但未得逞的行為，到底是屬於一般的戀愛糾紛，還是屬於強制猥褻婦女，抑或屬於強姦未遂？對此，應從被告人是否存在強姦目的以及強姦罪著手的認定等兩方面進行探討。
一、關於強姦目的的認定。...由於被害人系未成年人，在思想上極不成熟，擔心一旦其裸照洩露，將再無臉面面對家人跟同學，不得已而未與段華偉完全斷開關係，因而此時所謂的戀愛關係已然是畸形的，戀愛關係存續並不符合譚某的意志。而且在被害人再三要求做了斷的情況下，被告人仍以裸照相威脅，聲稱要發生一次性關係才刪除照片，解除雙方關係。對於此種行為，完全可認為屬違背婦女意志的脅迫行為，且達到了使被害人不敢反抗的程度。因而，綜合全案事實，足以認定被告人主觀上存在強姦的故意。
二、關於強姦著手的認定。...被告人將被害人控制在車內，實施強制摸乳房的行為，是否可認定為強姦的著手？對此，筆者的答案是肯定的。根據我國刑法的規定，以暴力、脅迫或其他手段強姦婦女的，構成強姦罪。也即，對強姦婦女而言，暴力、脅迫是強姦罪的構成要件，只要行為人在強姦故意的支配下，實施了暴力、脅迫等行為，便可認為行為人開始實施了符合強姦罪犯罪構成要件的行為。...若不是有人路過，以及被害人已向同學發出求救信號等事由，被告人的行為極有可能得逞。因而，可認定被告人已實施了強姦罪的著手行為，只是由於其意志以外的因素而未得逞。
三十一
【問題】介紹他人與智障女發生性關係構成強姦罪共犯
【來源】人民司法案例版【作者】南京信息工程大學 江蘇省興化市人民法院 喬治 於建
摘要：介紹他人與智障女發生性關係，根據強姦罪以及共同犯罪理論的主客觀構成要件，介紹行為應當認定為強姦罪的教唆共同犯罪，適用造意為首原則，不區分主犯、從犯。
被告人顧處寶介紹被告人時建成與被害人陳某某認識，並讓被告人時建成把被害人陳某某帶回家作“老婆”的行為對被告人時建成強姦被害人陳某某起到了重要作用，應當認定為犯罪行為。被告人時建成與痴呆婦女發生性關係的行為構成強姦罪，具有嚴重的社會危害性，而被告人顧處寶的介紹行為對被告人時建成的強姦行為起到了關鍵的、重要的作用，可以說，沒有被告人顧處寶的行為，被害人陳某某就不會被強姦，所以如對被告人顧處寶不處罰，不符合刑法的罪刑相適應原則。
三十二
【問題】如何認定強姦犯罪中造成其他嚴重後果的情形
【來源】《人民司法》【作者】江蘇省無錫市中級人民法院 王星光 莊緒龍
摘要：強姦犯罪中造成被害人死亡的後果，在排除適用刑法第二百三十六條第三款第（五）項前段中的“造成被害人重傷或者死亡”的規定之外，不應一概認定為第（五）項後段中的“造成其他嚴重後果”，而應結合刑法中的因果關係理論和犯罪停止形態理論，具體分析被害人死亡的結果與強姦行為之間是否具有刑法意義上的因果關係。在責任要件的認定中，直接故意與間接故意的區分應當著重注意認識因素的特殊情節，如果行為人認識到法益侵害發生的必然性，對此情形只能認定為直接故意，反之則可能成立間接故意。
三十三
【問題】非正常婚姻狀態下強姦罪的構成
【來源】人民司法案例版【作者】上海市浦東新區人民法院 石耀輝，伍紅梅
摘要：被告人在非正常的婚姻關係中，採用毆打、威脅等暴力手段，強行與被害人發生性行為，構成強姦罪。對於認定非正常的婚姻關係，可以從三個方面判斷。首先，從結婚的目的看，是否體現雙方締結婚姻的真實意思；其次，從婚後狀況看，婚後是否共同生活過，財產歸屬如何，是否相互承擔權利義務；再次，從婚後感情及女方態度看，婚後是否有感情，女方是否提出過離婚。如果雙方雖有一紙結婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實質要件，婚姻關係僅為名義，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。
三十四
【問題】強姦罪共同犯罪中既遂與未遂的認定
【來源】
人民司法案例版【作者】浙江省台州市路橋區人民法院 金德 鄧紅摘要：在強姦罪共同犯罪中，應嚴格遵循“部分實行全部責任”的共犯原理，即只要某一共犯構成強姦罪既遂，其他因意志以外因素實施姦淫行為未得逞的共犯仍應構成強姦罪既遂。姦淫行為的不可替代性不能成為強姦罪共同犯罪中既遂與未遂得以並存的充足理由。
被告人嚴洪炳和被告人鄧浩經預謀，對被害人鄭某、鄭某某分別實施強姦行為，兩人在主觀上有共同實施犯罪行為的意思聯絡，在客觀行為上也有分工、協作，因而構成共同犯罪。雖然被告人嚴洪炳由於意志以外的原因實施強姦行為未得逞，但其同案犯鄧浩已實施強姦既遂，按照“部分實行全部責任”的共犯原理，被告人嚴洪炳需對整個強姦行為負責。該整個強姦行為既包括其自身對被害人實施姦淫未得逞的行為，也包括被告人鄧浩對被害人實施姦淫既遂的行為，所以被告人嚴洪炳同樣構成強姦罪既遂。在量刑問題上，被告人嚴洪炳實施姦淫行為未得逞，這一情節可以作為酌情給予一定程度上從輕處罰的依據。同時，鑑於其犯有強姦罪前科，因而，在綜合考慮其人身危險性後，對其與被告人鄧浩判處同等刑罰也是合理的。
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