作者丨仇如愚
來源丨上海恆在律師事務所
導讀
疫情一來，對中小企業的影響有多大？其實沒人能做準確的估量。對於絕大多數中小企業來說，現金流重要且脆弱。在他們的運行邏輯中，往往是容不得類似今天這樣的突發事件的。所以，一開工，律師事務所接到的電話諮詢，大多是關於員工的工資發放和房屋租金減免。
當然也有一部分企業，愁的不是現金流短缺，他們賬面上趴著充足的資金，倒不是因為別的，純粹是因為早些時候引入了投資。而引入投資的代價，少不了的，就是“對賭”。
關於“對賭”
對賭的花樣可以有很多，我們只拿最簡單的兩項指標出來看：
1、若是對2020年全年業績做過承諾怎麼辦？
2、若是允諾2020年內完成IPO怎麼辦？
在這裡，“不可抗力”的說辭有用麼？大概率不行，個別情況下可以，而且得看你怎麼用。
什麼情況可能可以？那就是疫情持續一整年還多，導致企業全年無法正常開工，證券發行體系也無法正常運轉，那麼，你拿不可抗力說事，可能還過得去。否則，就不好說了。
我們這裡假設，疫情於3月底結束（其實所謂“結束”的標準有很多，我們只是說個大概）。
例一 企業A及其實際控制人與投資人簽署過對賭協議，如果2020年扣非淨利潤低於5000萬元，則需按約定給予補償，具體為實際控制人補償，企業A擔保（為什麼這麼約定，是另一個問題，以後再說）；
例二 企業B及其實際控制人與投資人簽署過對賭協議，約定如不能在2020年12月31日前完成首次公開發行股票並上市，則需由實際控制人全額購回投資人所持股權，企業B擔保（理由同上）；
那麼，如果你是這兩家企業的實際控制人，預估對賭協議無法完成，應該怎麼辦？
首選，肯定是跟投資人協商，調整指標。那如果投資人基於種種原因無法答應你的要求，那你就只能準備好應對一場訴訟了，你有一年的時間準備，你該怎麼準備呢？
普遍來說，對賭協議本身，更像是一份附條件給付的合同，承諾事項未完成是條件，業績補償或回購便是條件觸發的後果。而通常情況下，這種條件是不附帶反向限制的，也就是說，你沒法說，疫情發生可以讓原先已然成就的條件視同不成就。大多數投資協議都附帶有“不可抗力”的條款，但內容大多都是從一般的民事合同中摘來的，根本不適用於投資這樣純種的商事行為。
比方說，一般“不可抗力”條款會約定，遇有不可抗力事件，經一方事先告知後，可以暫緩履行合同義務，直至不可抗力情形消失。類似本文所舉例的情況，疫情發生時，被投資企業及其實際控制人並無給付義務需要履行，而疫情一旦結束，不可抗力情形消失，給付條件成就後，給付義務依然需要履行。
再比方說，一般“不可抗力”條款會約定，如果不可抗力情形持續，致使合同目的無法實現，可以解除合同。作為被投資企業的實際控制人來說，一旦解除投資合同，就意味著投資款全額返還，誰會走這一步？
因而，你只能從投資合同中對賭條款的本意出發來考慮問題。“對賭”只是中國人的叫法，如果從英語直譯過來，我們應稱為“估值調整機制”，本質上，這是一項平衡投資雙方之間信息不對稱，最大限度保障投資人權益的機制。其核心在於：被投資企業價值是否符合預判？而大多數對企業估值的計算，都是以不發生地震、暴亂、大規模疫情之類的不可抗力事件為前提的，而對賭指標的完成與否只是估值計算的依據。故而，因為疫情所導致的對賭指標未完成，不應作為被投資企業不符合估值預判的依據，由此所觸發的補償或回購，亦應重新加以考量。
顯然，對你來說，疫情是確定的（個別軸的法官會需要你拿證明，這另當別論），無法完成對賭約定是確定的，你所需要準備的，是其中的因果關係。
關於“業績問題”
你大致需要：
1
取得政府部門關於復工問題的通知原件，或網上公示文件（做公證），以證明覆工時間晚於預期；
2
取得政府部門關於外地員工隔離的相關規定，匹配員工名冊，以證明即便復工，產能也無法全開；
3
設法取得客戶因疫情原因無法按計劃按預期給出訂單的書面文件（或郵件），以證明如無疫情發生，業務將正常開展；
4
設法取得供應商因疫情原因無法完成材料供給的書面文件（或郵件），以證明整個業務無法正常開展；
5
聘請專業審計機構，對往年的財務報表進行審計，並要求其分析一季度業績無法正常開展對全年業績的影響；
6
全程訴苦，不停地以書面形式告知投資人企業所遇到的困境，時時更新情況。
關於●“IPO問題”
如你已經申報，則可高枕無憂，因為IPO審核已多次停擺，一般投資人也不會在企業在會期間搞事情，而且，2020年3月份，修訂後的證券法實施，註冊制下，審核進度可能會快一些。
如你尚未申報，原計劃一季度申報（如果二季度甚至之後申報，那麼，年內肯定完不成IPO，沒有疫情你也完不成），那麼，你大致需要：
❶取得各中介機構因為疫情原因無法開展申報工作的證明；
❷ 以書面形式告知全體股東（包括投資人）相關情況；
❸ 保存此前的關於IPO的各次協調會記錄（最好券商每次都發給過投資人），以證明若按原計劃，年內是可以完成IPO的；
❹ 積極地準備材料，待條件允許時儘快申報；
❺把前面關於業績問題的資料也準備一遍，後續半年報、三季報交待業績下滑原因時可能有用。
做這些準備，並不是說準備好了就萬事OK，還是希望你能在做好充分準備的前提下與投資方再行商量調整業績指標的問題，畢竟這場疫情大家都趕上了，誰都不容易，訴訟，能避則避，避不開，我們就去硬槓。
寫在最後
面對新冠疫情，我相信，在偉大祖國的復興之路上，這只是一段不和諧的插曲。只不過，時代的灰塵，落在個人頭上，便是一座山；整個國家民族，走的一小段彎路，對個人來說，可能已是一生的蹉跎。對個人是這樣，對一家中小企業，又何嘗不是？！
律師介紹
仇如愚
上海恆在律師事務所 高級合夥人
同濟大學法律碩士，中國資本市場資深律師，恆潤股份、電工合金獨立董事。
主要專業領域為境內資本市場法律服務：IPO、再融資、併購重組、股權激勵、私募投資基金、公司股權糾紛及其他公司法、證券法訴訟及非訴業務。
執業至今曾主導並承辦多項境內A股上市、上市公司再融資、併購重組項目及海外上市項目，並擔任多家上市公司及優質企業的常年法律顧問。
其常年法律顧問服務包括：合同風險管理、內控制度構建、業務流程合規性梳理、勞動人事、知識產權等日常法律業務諮詢，涉及醫藥、新材料、人工智能、高端製造等行業。
律所介紹
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