在正當融資與非法集資之間，行為人均以籌措資金為平臺和載體，但是兩者的法律性質卻截然相反，後者被冠以否定性評價的標籤。由此可見，“非法性”是區分融資活動的罪與非罪之間的界限，也是融資行為的刑事法律風險邊界。有鑑於此，在我國打擊非法集資犯罪的四個司法解釋中，《關於非法集資刑事案件性質認定問題的通知》（2011年）是專門針對該問題而頒佈的，“兩高一部”在2014年3月和2019年1月聯合頒行的兩個“意見”的第1條，也都是為了解決“非法性”的認定難點問題。
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最高人民檢察院在2018年發佈11項關於保護民營企業發展的執法司法標準中，開宗明義地首先就要求嚴格把握非法集資“非法性”的認定。然而，對於“非法性”這個最為關鍵性的本質特徵之認定問題，在我國規制非法集資的法律規範中卻多次發生變化。可以說，在政策和立法層面，“非法性”起到劃定刑事法律界限的功能和作用，但這僅屬於第一層次的基礎性問題，它具有高度的抽象性和概括性，非常容易導致罪與非罪的法律界限呈現模糊的狀態，這會導致其在司法實踐中具有很大的彈性和解釋空間，也為滋生新的“口袋罪”奠定了土壤或者溫床。
正是基於此，司法機關在打擊非法集資的活動中，當實在無法找到準確的罪名予以適用時，很自然地就會將定性的難點都放在這個“筐子”內來加以稀釋，這是非法吸收公眾存款罪淪為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的重要原因。因此，為了嚴格把握正當融資行為與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的界限，正確地把握非法集資犯罪中“非法性”的認定問題，防止司法機關濫用非法吸收公眾存款罪，就需要我們在教義學上把脈“非法性”本質特徵的流變，並且對“非法性”的認定標準、內涵和認定程序等第二層次的操作問題進行研究。
一
一元標準：“未經批准”的形式標準
從我國規制非法集資法律規範的發展變化看，“非法性”的認定標準在早期一直被限定在“未經批准”上。例如，在我國1995年《商業銀行法》第79條中，對於“非法性”的使用術語為“未經中國人民銀行批准”；鑑於中國人民銀行的職能發生轉變，在2003年修正的《商業銀行法》第81條中，則被修改為“未經國務院銀行業監督管理機構批准”。最高人民法院在1996年《關於審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批准，向社會公眾募集資金的行為。”由此可見，在關於非法集資的最早司法解釋中，“非法性”是被限定在“未經有權機關批准”這個唯一的形式認定標準上，而且對於批准的主體，採用高度概括的術語。
二
二元標準：形式標準＋實質標準
特別需要提及的是，中國人民銀行在1999年1月下發《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱為《取締通知》），在第1條明確規定了非法集資的四個特點：“
（1）未經有關部門依法批准，包括沒有批准權限的部門批准的集資以及有審批權限的部門超越權限批准的集資；
（2）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（3）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（4）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。”
最高人民法院在2010年出臺的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《審理非法集資刑案的解釋》）中，對於非法吸收公眾存款罪的認定，基本上保留了上述《取締通知》中非法集資的四個特點，但也有所發展，這具體表現在將《取締通知》中規定的“未經有關部門依法批准”和“以合法形式掩蓋其非法集資的性質”兩個原本單獨並列的特點，共同合併為“非法性”認定的選擇性要件，只要具備其一即可定性，不再要求認定須同時具備兩個特徵。對比可見，在沿用中國人民銀行《取締通知》的行政規定的基礎上，司法解釋將過去“非法性”的一元認定標準，修改為二元標準，這具體包括以下兩個方面。
1 形式認定標準
未經有關部門依法批准。這是“非法性”判斷的通行標準和具體化規定，不僅便於司法操作，也契合於我國對吸收公眾存款實行審批制的法律規定。後來，最高人民法院考慮到將非法集資的定義僅僅落腳在未經有權機關批准，存在諸多侷限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下打擊新型非法集資活動的需要。例如，未經批准只能適用於法律明確規定應當審批而未經審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內的合法融資活動，則無需有關部門批准；獲經批准並不一概合法，違法批准、騙取批准的集資行為仍屬於非法集資；對於法律已有明確禁止性規定的行為，沒有必要考慮是否批准的問題；對於以生產經營、商品銷售等形式進行非法集資的行為，是否批准不具有直接判斷意義。因此，“非法性”包括未經批准，但不限於未經批准。換而言之，如果將“非法性”的認定侷限在單一的形式認定標準，則不能滿足打擊非法集資的實際需要，這是產生二元認定標準的現實驅動力。
2 實質認定標準
借用合法經營的形式吸收資金，即將“掛羊頭賣狗肉”的集資行為，也納入“非法性”的認定範圍之列。如前所述，該司法認定標準源自於中國人民銀行的《取締通知》，但在用詞上有所改變，這特別表現在將“賣狗肉”的目的行為，從“掩蓋非法集資的性質”改動為中性詞語“吸收資金”，捨棄了否定性評價的用語，這值得商榷。由於該標準屬於實質性認定範疇，即對此標準認定的關鍵，不在於是否批准，而在於是否以生產經營和商品銷售為名，行非法集資之實，故其外延更為寬泛。雖然最高人民法院在相關說明中強調，借用合法經營的形式吸收資金的具體表現形式多種多樣，在實踐中應當注意結合《審理非法集資刑案的解釋》第2 條以及中國人民銀行《關於進一步打擊非法集資等活動的通知》等關於非法集資行為方式的規定，根據非法集資的行為實質進行具體認定，但在司法實踐中，該實質標準的彈性和模糊空間很大，非常容易成為認定“非法性”的“黑洞”。換而言之，許多司法人員在無法以形式標準認定非法集資的“非法性”時，則轉向於以該實質標準作為打擊入罪的標準，這在很大程度上等於廢棄了“非法性”的關鍵認定門檻標準，從而導致打擊非法集資範圍的任意擴大化。可以說，這是非法吸收公眾存款罪淪為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的根本原因，需要引起我們高度的警惕。
三
二元標準的將來發展
在《處置非法集資條例（徵求意見稿）》第2條中，非法集資被定義為：“未經依法許可或者違反國家有關規定，向不特定對象或者超過規定人數的特定對象籌集資金，並承諾還本付息或者給付回報的行為。金融管理法律、行政法規另有規定的，從其規定。”細分可見，“非法性”的認定標準將再次得以發展，它被界定為以下兩個類型。
1 未經依法許可
對比而言，這基本保留了現行司法解釋中的形式認定標準，但將其中的“批准”一詞，修改為“許可”。在外延上，“許可”要寬泛於“批准”。例如，在我國的行政許可制度中，事前備案是指完成備案登記手續後方可開始活動，體現了審批制。這相當於將未經依法事前備案的集資行為等納入“非法性”範疇，在一定程度上擴大了非法集資的打擊範圍。
2 違反國家有關規定
在一定意義上說，這廢除了現在司法解釋中的“借用合法經營的形式吸收資金”之實質認定標準，可以說是一個巨大的進步，值得充分予以肯定。
但是，我們也應該看到，該認定標準實際上是套用了《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪中關於違反國家有關規定的“非法性”之用詞，其法律外延依然很寬。本文認為，這依然需要加以限縮，即借鑑非法經營罪的規定，將“非法性”一詞中的“法”之範圍，僅限定在“違反國家規定”，即“國字號”的層面上，防止行政主管部門對金融部門利益予以特殊保護的行政規章之介入，從而體現出防止非法經營罪在司法中濫用的成功範例。對比可見，這也有當前具有法律效力的規範文件予以支持。
例如，《審理非法集資刑案的解釋》第1條明確規定“違反國家金融管理法律規定”，從法律措辭看，該解釋採取的是絕對性立場，完全排除“國字號”之外的部門規章作為認定“非法性”的依據。後來，最高人民檢察院在2018年發佈11項關於保護民營企業發展的執法司法標準中，在嚴格把握非法集資“非法性”的認定時，則要求應當以商業銀行法、非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法等國家金融管理法律法規作為依據，同時可以參考中國人民銀行、銀保會、證監會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件。由此可見，與《審理非法集資刑案的解釋》相比較，該“司法標準”採取的是折中立場，在基本底蘊上是以“國字號”的法律法規作為“非法性”的認定依據，但也有所鬆動，規定“可以參考”部門規章。
在上述“司法標準”的基礎上，“兩高一部”在2019年聯合頒行《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的第1條關於非法集資的“非法性”認定依據問題中，明確要求司法機關在認定時，“應當以國家金融管理法律法規作為依據。對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件的規定予以認定。”對比可見，該“意見”是繼續採取折中的立場，但是也有所發展，把“可以參考”部門規章的前提限制在“國家金融管理法律法規僅作原則性規定”的時候。
綜上所述，對於非法吸收公眾存款罪中“非法性”本質特徵的認定標準，我國相關司法解釋和法律規範的變化頻次很高，內容的修改幅度也較大，由此也體現出“非法性”認定確實是一個重大的難點問題。
四
“非法性”認定的行政程序前置之流變
對於涉嫌非法集資案件性質的認定，國務院在2007年頒佈的《處置非法集資部際聯席會議工作機制》中，要求按照以下分工進行:“1、事實清楚、證據確鑿、政策界限清晰的，由案發地省級人民政府組織當地銀監、公安、行業主管或監管等部門進行認定。性質認定後，由當地省級人民政府組織進行查處和後續處置。2、重大案件，跨省（區、市）且達到一定規模的案件，前期調查取證事實清楚且證據確鑿、但因現行法律法規界定不清而難以定性的，由省級人民政府提出初步認定意見後按要求上報，由聯席會議組織認定，由有關部門依法作出認定結論。”這是在行政程序方面，對“非法性”的認定予以界定。
在打擊非法集資的司法實踐中，司法機關經常遇見一個難題：對於民間集資行為，很多是在當地政府的長期默許和同意下進行的，甚至屢屢發文件鼓勵民間融資，從而導致集資行為的泛濫。當集資行為“崩盤”之後，為了推卸自己的監管失職行為，當地政府的官員往往不對非法集資的性質予以認定，甚至竭力推託或者拖延，從而導致非法集資案件無法進入刑事追究程序。針對這種尷尬的局面，最高人民法院在2011年專門頒佈《關於非法集資刑事案件性質認定問題的通知》，規定：“行政部門對於非法集資的性質認定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的審判。法院應當依照刑法和司法解釋等有關規定認定案件事實的性質，並認定相關行為是否構成犯罪。對於案情複雜、性質認定疑難的案件，人民法院可以在有關部門關於是否符合行業技術標準的行政認定意見的基礎上，根據案件事實和法律規定作出性質認定。”由此可見，對於“非法性”認定的行政程序前置問題，該“通知”是採取否定的立場，以便保證對非法集資行為的及時打擊。
在2014年，“兩高一部”在《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條中，在基本原則方面，繼續否定行政程序前置，規定：“行政部門對於非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質，對於案情複雜、性質認定疑難的案件，可參考有關部門的認定意見，根據案件事實和法律規定作出性質認定。”但是，考慮到非法集資屬於行政犯的範疇，牽涉面很廣，如果在司法認定時完全排除有關部門對“非法性”的認定意見，並不現實和可行，故在該“意見”中對否定行政程序前置的立場有所鬆動，規定“可以參考”行政認定意見，並且把認定範圍限定在“案情複雜、性質認定疑難的案件”。
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