——區塊鏈刑事辯護研究（一）
虛擬貨幣是區塊鏈技術最先的應用場景，目前也是最火和已經實現的應用場景，區塊鏈犯罪當前主要表現形式是虛擬貨幣的犯罪。自2017年9月七部委《關於防範代幣發行融資風險的公告》叫停ICO後，火幣等諸多交易平臺相繼退出中國市場，代幣詐騙項目紛紛撕下“區塊鏈”、“數字貨幣”的面紗，這其中的很多“空氣幣”根本就沒有任何應用技術作支撐，也沒有任何實際產品及應用場景，一時間打著“區塊鏈”旗號的詐騙、非法集資、非法經營、傳銷、計算機信息類犯罪頻發。
我們結合過往辦案經驗，分享虛擬幣犯罪被控（電信）詐騙罪的幾個辯護要點。
一、證明涉案的虛擬幣是否具有財產屬性是辯護工作的核心。
首先，比特幣、以太坊為代表的主流虛擬幣，已經廣泛的得到了市場的認可，在執行過程中這些主流虛擬嚴格基於區塊鏈技術，具有較好的市場流通性。我們認為，因為比特幣自身去中心化，缺少有償性和強制性等特徵，所以五部委《通知》否定了其貨幣屬性，但並沒有否定比特幣等主流虛擬幣的商品價值屬性。比特幣本質上是一種物，是能夠作為物權的客體，能夠與主流貨幣即時兌換，能夠購買現實商品與服務，雖然當前國內已經禁止虛擬幣交易，但是在國際市場比特幣等主流虛擬幣的流通性非常高，而支付對價獲得主流幣一般認為屬於一種商品交易行為，正因為主流幣具備財產屬性，現實中針對比特幣的侵財型犯罪才能成立。
比如行為人通過植入木馬的郵件向被害人發送通知其獲得了比特幣獎勵，要求被害人通過電子郵件中的鏈接登錄其比特幣賬戶才能領取，行為人意在通過該方式來取得對被害人賬戶的控制，這種由行為人發送郵件而獲得比特幣用戶的賬戶信息，也被稱之為“網絡釣魚”，是當前一種較為常見虛擬幣詐騙行為。
其次，我們要重點區分非主流貨幣中的特殊幣種。通常所稱的類主流幣（山寨幣），他們在技術模式上與主流幣有很多雷同的地方，有自己的真實項目、基於區塊鏈底層技術、按照其白皮書的規劃執行，常見的山寨幣有EOS、BTM。針對這類涉案虛擬幣。在實際辯護中，我們應當重點證明這些虛擬幣符合流通性，與主流幣或者法定貨幣能夠自由兌換的特徵。
我們去年承辦的浙江某虛擬幣詐騙案中所涉及的“神話幣”，工作重點就是放在蒐集其在境外某交易平臺能與比特幣自由兌換的證據材料，即證明該類非主流“山寨幣”可以與比特幣、以太坊等主流虛擬貨幣進行交易，最終能夠變現成法幣的特徵，證明其具有財產屬性。
此外，如無法達到上述標準的虛擬幣，一般屬於空氣幣和傳銷幣。空氣幣，顧名思義，就是在實際發展中，沒有任何產品或業務落地，單純發幣圈錢跑路而已，如已經跑路的英雄鏈、超級明星、太空鏈等等。傳銷幣，則是打著區塊鏈之名，行傳銷之實的貨幣，如此前轟動一時的深圳普洱幣等，今後我們將對傳銷幣所涉及的法律問題另做論述。
由於區塊鏈的“新科技”外衣，加之其虛擬屬性，導致司法機關長期以來對其價值真實性的判斷存在嚴重誤區。我們支持觀點認為，比特幣為代表的主流虛擬貨幣去中心化，沒有發行政府及權威機構做信用背書，且交易價格波動巨大，並不具備貨幣屬性也不宜作為貨幣使用。但其本質上仍屬於一種特殊商品，應定性為一種無記名的有價證券，這不僅於民法層面擁有充分的物權理論支撐，同時也能被進一步解釋為《刑法》第92條所規定的“財產”，所以，針對該類型的網絡詐騙，從魚龍混雜的“幣”中，區分出主流虛擬幣以及可以流通的“山寨幣”，是對抗詐騙指控的有力辯點。
二、實務中如何區分真偽虛擬幣。
對於虛擬幣詐騙案件的辯護工作，需要我們辯護人對於區塊鏈相關知識要有一定了解，包括數字貨幣挖礦、交易所、支付和錢包四大傳統領域，以及區塊鏈技術開發、身份驗證等概念。
如前文所述，我們這裡所稱的“偽虛擬幣”主要是指“空氣幣”、“傳銷幣”，這類虛擬幣偽裝成社會普遍認可與接受的客體，有意掩蓋本來面貌或虛假的含義。首先“偽”字體現了法律意義上的違規屬性，比如假冒偽劣產品，這個偽就是指假的，並非出自正規廠家的產品。但至於偽造、偽裝的物體是否具備被偽造對象的功能，或者說具備多少功能則不得而知了。為了俘獲更多受害者，達到以假亂真的目的，偽數字貨幣會高標準模仿真正數字貨幣的技術功能、商業功能、流通功能。數字貨幣技術門檻較高，普通人不易瞭解，難以辨析“偽數字貨幣”與正規數字貨幣的區別。
我們將數字貨幣與偽數字貨幣的區別梳理以下幾點：
1、發行數量和手段不同。數字貨幣依據技術白皮書上的特定算法，通過大量計算恆量產生，是去中心化的發行方式，外界力量無法干預，且發行數量限定。偽數字貨幣則是由特定貨幣機構發行，發行數量遠大於前者，可以無限增發，產生幣的速度、數量完全由平臺操控。
2、交易方式不同。數字貨幣會由具備信用資質的正規交易所完成交易，“幣”存儲在“錢包”中，每筆交易可在區塊鏈系統中查詢。而偽數字貨幣則會在機構自建的、與正規交易所絕緣的專屬平臺進行內部交易，幣存儲在公司網站中，交易數據無法查詢。
3、實現方式不同。數字貨幣本身是開源程序，技術流程均顯示在源代碼，去中心化，並且非依賴單一的平臺來運行。而偽數字貨幣並沒有使用開源代碼搭建程序，其是受網站控制的。
4、能否第三方驗證。我們建議可以在全球唯一的開源代碼機構www.github.com核驗開源情況，該平臺會對數字貨幣進行嚴格篩選，可動態、實時查詢。如是虛假“空氣幣”則無法查詢。同時，官網是否是“ https” 開頭也可作為一項區分標準。
5、價格波動較為合理。因數字貨幣限制總量發行，如比特幣最初設計總量就是2100萬枚，隨著時間推移，挖礦獎勵難度也會越來越高，加之通縮等原因，價格因供需關係隨市場變化會發生上下波動，但符合市場規律。同時，正規的虛擬幣不會許諾幣價升值和回報收益。偽數字貨幣限制買入、賣出價格，以高額利潤誘惑投資者，初期實現只漲不跌，後期只跌不漲。
6、是否有落地場景。比特幣是區塊鏈在數字資產與支付領域的應用。區塊鏈的三大核心：分佈式賬本（分佈式數據結構）、分佈式網絡（P2P網絡）、共識機制（信任機制），主流虛擬幣都會有具體的商業落地應用，如比特幣商業生態圈，用於交易、接受金融服務等，然而虛假“空氣幣”僅僅是為了炒作牟取暴利，無具體落地場景。
7、是否具備挖礦的軟硬件條件。數字貨幣必須通過大規模的計算機組成進行運算才可獲得，需要強大的計算機軟硬件、穩定的電源、高效的散熱系統。而後者挖礦是噱頭，投資者只需在官網購買礦機，系統就可以向其賬號中打入數字貨幣。
上述特徵可以輔助我們在辦案過程中，區分涉案虛擬幣的真偽，進而論證是否具備價值屬性。
三、營銷過程中存在欺騙手段不一定就成立詐騙罪
這類案件的涉案人員很多在前期獲客、營銷手段上，與薦股詐騙、期現貨平臺類詐騙所用“炒群”方式基本一致。司法機關更多還是會將這類前期的營銷手段作為認定詐騙罪的重要依據。
詐騙罪的欺騙行為使受害者陷入錯誤認識後處分財產。一般認為，詐騙罪中處分行為的認定，只要被害人有將財物轉移給行為人佔有的意思就夠了。處分財產表現為直接交付財產、承諾轉移財產性利益、承諾免除債務等。
去年我們在《談銷售投資課程、炒股軟件類詐騙案件的有效辯護》對此行為進行過分析：一是要考察被控詐騙罪所虛假表示的內容是否是具體的事實，如果內容上過於誇張和絕對，違背生活常識，是不足以使他人陷入錯誤認識，我們通過仔細閱卷，從被害人陳述等材料中能夠發現這類證據；二是營銷話術中，誇大收益或隱瞞風險，違背交易常識，即“諮詢行為上伴有欺詐因素”，那麼該行為也只是屬於非法證券諮詢行為範疇。比如我們正在辦理的幾個虛擬幣案件中，業務員對客戶的營銷就是聲稱該虛擬幣日均漲幅超過10倍，有客戶在筆錄中陳述對此並不相信，但仍然想嘗試。這裡“包賺錢”類的話術，我們認為也不必然使人產生錯誤認識。
同時，這類案件針對普通業務員的辯護工作，還是要從主觀明知上著手，在一些披著“集團”、“公司”外衣的共同犯罪中，部分業務員通過熟人介紹或企業招聘途徑入職，所處層級低，工作性質多為根據上級提供的營銷話術在微信群裡當“託”，或者直接向客戶營銷。這其中對於產品真實性並不知情，如山東某虛擬幣案中，我們發現很多業務員入職不足一月，工作過程也是根據其所知的情況如實向客戶推銷公司的產品“虛擬幣”，該幣特點是具有半年鎖倉期，到期前客戶無法轉讓，但能通過定製系統查看每天的估值。然而業務員和顧客均不知道系統估值系後臺人為控制，且鎖倉期後無法轉讓的事實，那麼這點應當是我們辯護工作中應當重點把握的。行政、財務、人事等有關非主管人員及技術運營人員，一般會被認定為從犯，如果入職時間較短，對公司的實際運營狀況卻不清晰的情況下，也可能會被認定為不構成犯罪。
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