在这个疫情爆发的季节里，围绕口罩而发生的故事从来没有如现在这么丰富多彩，甚至戴口罩与不戴口罩都成了一个大问题。最奇葩的不过于阳新县防控指挥部要求全县凡是拥有个人N95防护口罩的必须上缴，若在非疫区戴口罩按照违纪处理。按下阳新县防控指挥部不懂常识不表，用人单位是否必须提供口罩成为一个劳动法问题。
一、问题：疫情之下，谁应该提供口罩
在口罩短缺的情况下，员工上班所戴口罩应该由谁提供成为一大话题。在子非鱼的微信群中出现了不同的意见。用人单位和员工都难。恰如微信群中所言，“现在公共交通都必须戴口罩才能上，写字楼也是，他们无法解决口罩问题，员工也难，不是无理取闹呀”；“问题是现在口罩难买” ；“因为口罩紧张，员工表示如果上班，每天至少一个口罩，家里没有那么多存货，尤其是双职工家庭。”在企业和员工都难的情况下，实务界出现了三种不同的意见；（1）企业应该提供。有群友认为，“应该企业提供，否则属于强令冒险作业，职工不仅可以拒绝而且可以解除劳动关系” ；“你让我戴口罩，又不提供，我自己买不到不是我拒绝，是你不让我上班，就是单位问题” ；“员工认为现在口罩属于劳保用品”；“理论上，在疫情蔓延的情形下，口罩应该作为提供的劳动条件。应该由单位提供口罩。但当前的特殊情况，不是单位不想提供，是想提供也提供不了。”（2）反对意见。“按照这个推理的话，有洪水了，企业是不是要提供船有条河了，企业是不是要造一座桥，有雾霾了要提供空气汽化器。” 因此，“提供口罩不是单位的义务” ；“口罩是个人防护，单位提供口罩是情分不是本分” ；“白领办公室坐班人员，应该自备”。（3）折中意见。有群友认为，“启动一级防疫响应时，整个环境都属于无差别传染环境，办公室人员也属于人群聚集环境，应该首先适用防疫法和应急法规定。除非单位能够为每个员工都提供独立的办公条件。” “要看当地有没启动一级防疫响应。启动了的，这个时候应该属于用人单位应该提供的劳动保护条件。没有启动的或者撤销启动的，则恢复到一般情况下的劳动法规定下的劳动保护条件了”。“在当地政府撤销一级防疫响应前，复工的单位有义务提供口罩。”
不仅劳动者难，用人单位难，政府也难。
二、企业有提供口罩的法定义务吗？
从现行员工身体健康保护的法律依据看，主要涉及到如下法律规定：
（1）《劳动法》。该法第五十四条规定，“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”该法第五十六条规定，“劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。”该法第九十二条规定，“用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。”
（2）《劳动合同法》第三十二条。该条规定，“劳动者拒绝违章指挥、强令冒险作业，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。”第三十八条第二款规定，“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”。
（3）《职业病防治法》。该法第四条规定，“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”
（4）《传染病防治法》。该法第六十二条规定，“国家对患有特定传染病的困难人群实行医疗救助，减免医疗费用。具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院财政部门等部门制定。”该条明确了国家对困难人群的医疗救助义务。该法第六十三条规定，“县级以上人民政府负责储备防治传染病的药品、医疗器械和其他物资，以备调用。”此条明确了政府对防治传染病物资的储存义务。
《传染病防治法实施办法》。该法第二十七条规定，“生产、经营、使用消毒药剂和消毒器械、卫生用品、卫生材料、一次性医疗器材、隐形眼镜、人造器官等必须符合国家有关标准，不符合国家有关标准的不得生产、经营和使用。”按照此规定，医用性口罩仍属于管制性医药物品。
（5）《中华人民共和国突发事件应对法》第二十四条规定，“公共交通工具、公共场所和其他人员密集场所的经营单位或者管理单位应当制定具体应急预案，为交通工具和有关场所配备报警装置和必要的应急救援设备、设施，注明其使用方法，并显著标明安全撤离的通道、路线，保证安全通道、出口的畅通。有关单位应当定期检测、维护其报警装置和应急救援设备、设施，使其处于良好状态，确保正常使用。”
从上述相关法律规定可以看出，现行法律并未明确提出用人单位应该为劳动者提供包括口罩支持在内的物品提供义务。用人单位只需要确保工作场所的安全性即可。那么这种安全性的内涵是什么？通过裁判法律文书网，输入“劳动保护”，“口罩”关键词，共检索到442篇裁判文书。在福建高院（2019）闽民申2260号案件中，仅仅涉及到职业病民事赔偿和工伤赔偿的竞合的双倍赔偿。在重庆市高级人民法院（2018）渝民申3361号案也仅仅涉及到有毒有害环境中的职业危害。在四川省高级人民法院（2017）川民申1711号案则直接涉及到工作环境中的职业健康安全保护问题。通过输入“劳动保护义务”关键词检索。在安徽省高级人民法院 （2019）皖民申3001号中，法院认为，“作为雨棚所有人和接受劳务者,应对于提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务。”
因此，从立法和司法实践看，企业为职工提供的劳动保护责任应指因工作环境中存在有害员工身体健康安全的天然风险为前提的义务。这种风险源自于工作环境中的有害物质，或者员工本身从事的活动存在天然具有伤害性风险的可能。
三、用人单位是否因承担防控传染病义务而衍生出提供口罩的法律责任？
尽管现行法律没有赋予用人单位承担为劳动者防范传染病提供口罩等劳动保护义务，但是《传染病防治法实施办法》第二十条规定，“招用流动人员200人以上的用工单位，应当向当地政府卫生行政部门指定的卫生防疫机构报告，并按照要求采取预防控制传染病的卫生措施。”此条表明，用人单位应该根据卫生防疫机构或相关政府部门要求采取控制传染病的卫生措施。不过，此种风险不同于工作环境中天然环境因素或者工作过程中的可能风险。此种风险特点在于具有非常规性，并且单靠用人单位自身是无法完成的。
从风险分配原理看，谁处于最有机会和能力控制风险境地，谁承担风险防控责任。从社会层面而言，每个个体处于防控疫情蔓延的最佳境地。防控疫情是这个社会每个人的责任，因此，戴口罩防治传染病风险的首要方案应选择配置给每个人。只有社会的个体真正采取措施防范传染病风险，本次疫情之战才真正能打赢。故此，自己买口罩戴在自己身上是社会个体自身的主要义务。从本次疫情防控措施看，各级地方政府花大力气强化个体责任。
生命属于自己，是否保护自己的生命安全属于个人私人领域的事，他人无权干涉。从这个意义上，戴不戴口罩乃属于个人自由的范畴。但是，恰如亚当．斯密在《国富论》中所言，“我们把不妨害他人利益作为公平正义的边界”。当社会个体不戴口罩危害到他人利益时，则此问题进入法律秩序领域而受到约束。在此疫情下，凡是外出不戴口罩而可能危害他人的行为应受到制裁和阻止。从现实生活经验看，无论什么单位的人员进入非自有的私有之地均要求戴口罩，包括进入商场，公交车站等任何公共场所。
因此，用人单位不应该承担为员工提供口罩的法律义务。
四、企业不提供口罩，员工可以拒绝上班吗？
有微信群友认为，“单位也不提供口罩，可以不去上班吗？”。“在一些大厦，没有口罩不准进办公楼”。一些观点认为：有实务人士认为：“口罩问题恐怕不是单位强令冒险作业，而是员工冒险提出倒解除。”
根据广东省疾病控制中心关于口罩使用指引显示：通风良好的办公室不需要戴口罩。正常工作生活时，普通民众如果买不到口罩，可以佩戴遮掩口鼻物品，勤换勤洗。可见，就专业人士而言，对于疫情之下戴口罩上班并不是必然的要求，不是说没有口罩就不能上班。因此，企业不提供口罩，员工不可以拒绝上班。
五、企业准备口罩为什么成为个别地方企业复工的前提条件？
尽管为员工提供口罩不属于法律明确规定的义务，但是在现行疫情风险压力下，部分地方政府的确要求复工企业需要配备防护口罩。例如，按照天津防控要求，复工企业应该“设置体温检测点，准备足够数量的医用口罩，确保工作人员均能按规定佩戴。储备足够的消毒剂并掌握其配制使用方法。”浙江也规定，“企业复工前需根据卫健部门的要求做好疫情防控工作，落实专门疫情防控管控人员、设立企业测温点或临时隔离室，配备防护口罩、消毒液、红外测温仪等疫情防控用品。”但是，天津和浙江的规定也并未要求企业为每个员工都提供口罩。事实上，用人单位应该为员工提供口罩的问题实际上在现实中转化为了企业和员工能不能购买到口罩。一个口罩价格本身不贵，企业和员工也未必真正纠结一个口罩。在普通人难以购买到口罩的现实困境下，此类物质实际上已成为政府应该采取众多措施解决紧缺性的危机。
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