黃雲律師團隊|單位犯罪，“高管”一定要被判刑？
文|黃雲律師 吳禮洋 雲辯護
《中華人民共和國刑法》第三十條規定，公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。同時第三十一條規定，單位犯罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
上述規定體現我國對單位犯罪的處罰原則為，既處罰單位本身，同時亦對單位犯罪行為負責直接責任的自然人科處刑罰。結合我國《刑罰》分則的相關具體規定來看，在刑事司法實踐中追究單位犯罪刑事責任的方式有單罰制和雙罰制兩種。其中，雙罰制容易理解，而單罰制，係指雖然是單位實施的犯罪，但僅追究對單位犯罪負有直接責任的相關人員。
但在單位犯罪中，無可迴避的是無論單罰制抑或雙罰制，其直接責任相關人員必須承擔刑事責任，因此在這一實際情形下，對單位犯罪承擔刑事責任的自然人認定至關重要。在我們的傳統印象中，單位一旦犯罪，高管在責難逃，然而筆者認為亟需打破這一既定觀念，單位犯罪，高管亦不必然承擔刑事責任。
單位犯罪自然人承擔刑責的相關理論依據
在單位犯罪中，相關直接責任人員承擔刑事責任的理論依據主要分為兩派觀點——二元犯罪主體理論與單一犯罪主體理論。
二元犯罪主體理論
二元犯罪主體理論認為單位犯罪中實際存在兩個犯罪主體，即單位本身，以及單位中的相關直接責任人員，其中，二元犯罪主體理論項下又有如下觀點分支：
1、 雙犯罪主體說
該學說為二元犯罪主體理論的基礎，其認為雖然單位作為法人獨立於自然人，但因其實際由自然人組成，所以一個單位犯罪項下其實涉及兩個犯罪主體。當單位組成人員對單位犯罪的產生起主要作用或負有重大責任，該等人員應為其行為與罪過承擔責任。因此，在處罰單位本身的同時，對相關直接責任人員科處刑罰體現了罪責自負的基本原則。
2、 雙層犯罪說
該學說認為，單一單位犯罪實際內涵雙層犯罪，外層為以單位為主體的犯罪，內層為以單位決策人與執行者為主體的犯罪。因此在該種情況下，無論是外層犯罪的主體（單位），抑或內層犯罪的主體（直接負責主管人員和直接責任人員），根據罪責自負的原則均應受到處罰。該學說為單位犯罪適用雙罰制的理論基礎。
3、 雙重犯罪屬性說
該學說認為單位犯罪既是單位作為獨立主體的犯罪，又是單位中自然人的犯罪，是自然人的犯罪行為通過單位表現出來，因此作為一個事物的兩個方面，單位犯罪應追究單位和相關直接責任人員的刑事責任。
4、 連帶責任說
該學說認為單位犯罪中，單位與其成員的密切關聯，單位所實施犯罪行為實際是其組成人員犯罪意志的體現，如果將其從中剝離，就不會產生單位犯罪。因此，單位犯罪情形下，其相關直接責任人員應為此承擔連帶責任。
單一犯罪主體理論
單一犯罪主體理論認為單位犯罪中主體只能是單位，其內部人員僅是單位整體的有機組成部分，在社會關係中終究是一個整體。同樣，單一犯罪主體理論中也有多種觀點分支：
1、 責任一體說
該學說認為，在單位犯罪中，單位與其自然人組合成一個犯罪主體，共同承擔刑事責任。而對單位與其自然人同時進行處罰，並不是因為存在兩個犯罪主體，而是對組合而成的一個犯罪主體的整體處罰，並根據單位成員在其中所處地位與作用的不同分別判處刑罰，屬於對單位所實施犯罪行為的全面綜合性懲處。
2、 成員非主體說
該學說認為單位犯罪的主體只能是單位，在單位犯罪中，單位成員的決策與行為不能脫離單位而單獨存在，也不是自然人個人的任意選擇。作為單位行為的有機組成部分，追究其中相關直接責任人員的刑事責任，是因為在單位實行犯罪行為過程中體現其個人意志與決策。
在本文所展開的探討中，筆者贊同單位犯罪單一犯罪主體理論，因為假設認同單位犯罪中存在兩個犯罪主體，則單位與其組成人員成立共同犯罪關係，而該共同犯罪的存在，則將否定單位犯罪這一獨立的犯罪類型，造成現有基本法理的紊亂。
而單位作為犯罪主體，其中自然人承擔刑事責任則是源於其在單位中從屬性與獨立性的雙重關係。因為單位與其組成的自然人之間存在著不可分割的關聯，決定了單位內的自然人具有區別於一般自然人的主體特徵。首先自然人作為單位中的組成部分，自然具有較強的從屬性，一旦自然人的意志和行為脫離單位而單獨存在時，其行為就不能代表或歸屬於單位；其次，雖然該自然人從屬於單位，但這並不意味失去其獨立性，其在單位中依然可保有獨立的人格和意志，仍可清楚認識、判斷其行為內容、性質及法律後果，仍可控制和自配自身行為。因此，單位中自然人在具有相對的自由意志情況下，可以對其行為作出自由選擇，而一旦實施違法或犯罪行為，就應當為其發動或參與的單位犯罪承擔法律責任。
單位犯罪中，高管是否必然承擔刑事責任？
《刑法》第三十一條規定單位犯罪中“直接負責的主管人員”與“其他直接責任人員”應承擔刑事責任，那麼可以肯定的是，並非單位中的所有自然人都應承擔刑事責任。
但由於上述概念並未對其具體內涵做出明確規定，以“直接負責的主管人員”為例，在刑事司法實務中常認為單位的法定代表人、實際控制人、負責人、董事、部門主管，也即我們認識中的“高管”，即為“直接負責主管人員”。然而，高管就必須為單位犯罪承擔刑事責任嗎？筆者認為對此不能僅作呆板片面的認定，以下列提出的問題為例，在單位犯罪中，即便是身居要職的高管，亦需根據其主觀意志、客觀行為具體判定是否應承擔刑事責任。
問題一：由實際控制人決定、授意實施的單位行為構成單位犯罪，高管是否應承擔刑事責任？
就我國民營企業公司目前的管理現狀，公司的實際控制人往往掌控經營決策權，其繞過公司內部決策機構直接向基層員工下達指令的現象屢見不鮮，在實踐中該情況也多被認定為是單位犯罪。筆者認為，在此情形下，對於經公司實際控制人單獨決定實施的單位犯罪行為，判斷高管是否需要承擔刑事責任，應重點考察其主觀是否存在明知以及事後是否進行追認。假設某高管事前即對公司實際控制人的決策不知情，事後明確提出反對；或者事前、事中知情但明確提出反對的情況下，即便公司仍在實際控制人的決策、授意下實施了犯罪行為，該高管就不存在推動公司實施犯罪行為的主觀意志和客觀行為，不應當為此單位犯罪承擔刑事責任。
問題二：由單位內部決策機構決定、同意實施的單位行為構成單位犯罪，決策機構成員是否應承擔刑事責任？
單位所採取的行動是其內部成員集體意志的體現，單位所實施的犯罪行為亦然，但該集體意志體現並不代表單位內所有成員的意志，以公司董事會決定、同意實施的單位行為為例，董事會對某一事項表決通常只需獲半數以上或三分之二以上成員同意即可通過。假設某董事會成員在表決時明確提出反對，但該事項最終仍或多數同意通過，即便公司因此構成單位犯罪，該董事會成員也不應為此承擔刑事責任。
問題三：單位開展的某項業務構成犯罪，負責其他業務的高管是否應承擔刑事責任？
該問題相對容易辨析，在單位組織機構日益龐大、業務多線開展、分工逐漸明細的時代背景下，單位常會為其經營的不同業務分別配備相應的負責人。假設某公司所開展的A業務構成犯罪，而某高管為B業務的負責人，在日常工作中與A業務沒有任何交集，因此就不需為該單位犯罪承擔刑事責任。
問題四：單位犯罪，掛名法定代表人是否應承擔刑事責任？
掛名法定代表人即公司上的法定代表人，在現實中往往因其與公司實際控制人的親屬血緣關係而擔任公司的法定代表人。但即便是掛名法定代表人，也存在為單位犯罪承擔刑事責任的情形，具有較高的刑事法律風險。根據我國《刑法》的相關規定，只有證明該掛名法定代表人沒有實際參與公司經營管理，未下達指令致使公司實施犯罪行為的情況下，掛名法定代表人才與單位的犯罪行為才無關聯，不承擔單位犯罪的刑事責任
以上分析雖然假設了具體情形和條件，可能司法實踐中鮮有出現，但在單位犯罪認定高管人員刑事責任“大雜燴”、“一鍋端”的情勢下，仍不失為有意義的思考，值得令人進一步深究、探討。
黃雲律師
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