針對網絡熱傳的 “首例刷單炒信獲刑案”，筆者寫作了《吹散“首例刷單炒信獲刑案”之上的法律迷霧》一文，通過對媒體報道的法院所認定的案件事實分析，得出了這樣一個結論：站在法律的角度，與其說“首例刷單炒信獲刑案”以刑事手段懲罰了刷單炒信行為，還不如說以刑罰手段打擊了未取得《互聯網信息服務增值電信業務經營許可證》的非法經營行為。
在該文中，筆者詳細分析了涉案行為不能像主辦法官所稱的那樣可根據《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規定認定為非法經營罪。核心理由有三：
第一，組織會員“刷單”屬於製造虛假信息，與該解釋中明知是虛假信息而予以發佈，是兩種不同的行為，涉案行為不符合司法解釋的規定。
第二，只有工商行政管理總局頒佈的《網絡交易管理辦法》第十九條對利用網絡技術手段以虛構交易形式為自己或他人提升商業信譽作了禁止性規定，而此規定屬於行政規章，不屬於國家規定；
第三，《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》不能適用於本案，其第三條第一項中利用互聯網對商品、服務作虛假宣傳構成犯罪的依照刑法有關規定追究刑事責任，對應的虛假廣告罪，而不是非法經營罪。
同時，還特別注意到法院通過媒體透露的這樣一個信息：
經法院審理查明，《互聯網信息服務管理辦法》系國務院令，依法均屬於刑法第九十六條規定的“國家規定”的範疇。被告人李某某創建並經營的“零距網商聯盟”以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利，屬於提供經營性互聯網信息服務，根據《互聯網信息服務管理辦法》相關規定，應當取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。另查明，該網站不具備獲得增值電信業務經營許可的條件。既然法院認定，被告人李某某創建並經營的“零距網商聯盟”以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利，屬於提供經營性互聯網信息服務，根據《互聯網信息服務管理辦法》這一國家規定，從事這種服務應當取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，而李某經營的網站並不具備獲得增值電信業務經營許可的條件。那麼，李某的行為就是一種比較典型的“非法經營”。兩相比較，通過這種方式來論證被告人的行為系違反國家規定嚴重擾亂市場秩序的非法經營犯罪，更有法律依據，更能讓判決具有說服力。
對於一個法院如此重視並在事後極力宣傳的案件，法官們事前肯定做足了功課，對案件中相關問題的研究一定比外人更深更透，對案件當中的法律問題更是瞭然於胸。不然，他們決不會通過媒體去透露後面這一信息。
講到這，看官們一定禁不住要問：既然他們知道以後面這個理由給被告人定非法經營罪法律依據更為充分，為什麼捨棄不用，而選擇一個硬傷明顯的定罪依據？
這得從三個方面來分析。
宣傳方向是首先要注意的觀察點。在“餘杭法院”公號上，對此案件的宣傳標題是《網購刷單炒信會獲刑？餘杭法院作出全國首個判例！》。在宣傳稿正文之前，特意加了這樣一段導言：“全國首例因網購刷單炒信譽入刑案今天在餘杭法院宣判，該案犯罪形式新穎，涉案金額較大，參與炒信上千人，犯罪領域又與網購熱潮息息相關。最終，被告人李某某犯非法經營罪，被判處有期徒刑5年6個月，並處罰金人民幣90萬元。”新聞稿最後一段不忘特別強調：“該案系全國首例個人通過創建平臺、組織會員刷單炒信並從中牟利而獲罪的案件。”
司法機關這樣定調的新聞通稿出來之後，其他媒體報道的主題無一例外的是“刷單炒信獲刑”。這向整個社會傳遞出這樣一個信號：刷單炒信是非法經營犯罪，法院已經作出判決確認了！
如果不按照第一種方案，將刷單炒信行為認定為一種“以營利為目的，明知是虛假的信息仍通過網絡有償提供發佈信息等服務，擾亂市場秩序”的非法經營犯罪，何來“刷單炒信獲刑”的宣傳效果？
若是按照第二種方案，以被告人建立並經營“零距網商聯盟”以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利為由，認定其行為屬於應當按照國家規定取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證而未取得就提供經營性互聯網信息服務，構成非法經營罪。就不可能將此案辦成全國首例“刷單炒信獲刑案”，而是全國首例“無證提供經營性互聯網信息服務獲刑案”。
司法的便捷性是第二個觀察點。“違反國家規定，以營利為目的，明知是虛假的信息仍通過網絡有償提供發佈信息等服務，擾亂市場秩序”的非法經營犯罪，明文規定在《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，法院可以直接適用這個規定對案件定罪量刑。
而“違反國家規定，無證提供經營性互聯網信息服務”是否可以作為非法經營罪定罪量刑，司法解釋中並沒有相應的規定，只能適用刑法第二百二十五條第四項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。為防止該條款被濫用，《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》【法發〔2011〕155號】第三條規定：
各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。如果法院嚴格按照司法解釋的要求來操作，將案件逐級請示到最高法院，不知道什麼時候才會獲得正式答覆，正式答覆的結果是肯定還是否定亦未可知。給自己留後路是第三個原因。在專業法律人面前，法院判決的理由明顯有問題。對此，他們自己也心知肚明，故而特意透露被告人無證經營有償互聯網信息服務這一信息，告訴這些專業法律人：即使不能用司法解釋中有償發佈虛假信息來定他的罪，無證經營有償互聯網信息服務他總逃不掉吧，我們判他有罪不冤他。然後在一旁偷偷發笑。
通過這樣一種邏輯混亂的判決及鋪天蓋地的宣傳，法院既讓 “刷單炒信獲刑”人人皆知，還讓自己的判決免去了被改判無罪的可能。要知道，按照司法慣例，向最高法院請示“違反國家規定無證提供經營性互聯網信息服務”是否構成非法經營罪，不一定會得到肯定答覆，而在法院已經判決有罪的前提下，上級法院是能不改判就不改判。
寫到這，只想說，套路深啊！
END
歡迎業界人士賜稿
鄧楚開，法學博士，浙江厚啟律師事務所執行主任，中國人民大學商事犯罪研究中心客座研究員、浙江分中心主任，浙江省委政法委特邀督查員，浙江省律師法學研究會秘書長，浙江省法學會刑法學研究會理事，杭州市人民檢察院人民監督員。
曾在省級檢察院公訴、研究室等部門從事檢察實務12年，因業務突出，被確定為第一批“全省檢察系統專家型人才”、第一批“全國檢察理論研究人才”。
業務領域主要為重大疑難複雜商事犯罪與職務犯罪案件的辯護以及大型企業法律風險防範，辦理了大量有重大影響的高官職務犯罪案件及在全國有重大影響的商事犯罪案件，所辦案件不乏再審改判無罪、絕對不起訴、定罪免刑、重罪改輕罪、緩刑等成功案例，辦案效果良好。
閱讀更多 厚啟刑辯 的文章
