張震 上海市人大財經委辦公室副主任
所謂“吹哨人”制度，通俗地來說就是內部人爆料制度，內部人作為知情人，通常能夠儘早發現問題，他們及時吹響哨聲（發出警報），就可以大幅度降低監管成本，對不法的企業進行有效懲戒，最大程度地保護公共利益。“吹哨人”制度並不是一個新事物，這個制度起源於19世紀美國食品藥品安全領域，陸續為世界各國所接受。到1989年，美國國會還特別制定了《吹哨人保護法案》。
國內對於“吹哨人”制度的認可和入法相對較晚。許多立法都鼓勵舉報或檢舉，不分內外部舉報作普通性的規定。對“吹哨人”制度的認識，始於21世紀以後。2015年新修訂的《食品安全法》，建立了鼓勵和保護內部舉報制度，“吹哨人”制度才在中國法律層面落地生根，但主要集中在食品安全領域，其他領域的法律在此以後並沒有普遍跟進。近期，在一些地方立法過程中，對於是否建立內部舉報人制度就產生一些爭議。爭議的焦點主要集中在：
其一，對於違法行為鼓勵舉報應當內外一視同仁，無論內部舉報，還是外部檢舉，對查處違法行為的作用和意義都應當是一樣的，那麼如果內外部舉報人享有的權益都是一樣的，何必單設“吹哨人”制度？如果對內部舉報人給予特殊權利，則不利於鼓勵社會外部人士與違法犯罪作鬥爭。
其二，擔心“吹哨人”制度被濫用，會造成告密之風，不利於成員對組織的忠誠性，在社會上形成負面的道德導向，如果內部人士純粹出於不良動機，如與企業發生矛盾為了不被開除，或者獲得高額獎金進行誣告，這種制度的消極作用就更加可怕。
其三，出於對制度在具體操作上能否落實的擔憂，比如，如果舉報的重要問題確實查證屬實，要給予重獎，在現行的財政管理制度之下，獎金來源如何落實？再如，“吹哨人”保護制度中很重要且更棘手的內容是勞動權益保護，如果企業對“吹哨人”找各種理由予以開除或者大幅度降低待遇，又如何處理？
解決這些問題，回答這些疑惑，可以從“吹哨人”制度的價值判斷、“吹哨人”與所在組織的關係、社會對“吹哨人”的保障，這三個維度來尋找答案。
一
“吹哨人”制度的價值判斷
（一）保護社會公共利益
社會公共利益都需要保護，但是保護的力度有差別。食品安全領域最先引入了“吹哨人”制度，就是基於這一法益，直接關係最廣大人民群眾的生命健康安全。不止是食品安全領域，在其他一些特殊領域引入“吹哨人”制度也有其合理性，比如金融是經濟的血液，對地方金融機構的監管與廣大人民群眾的財產安全緊密相關；再比如，安全生產更與廣大人民群眾的生命安全密切相關。
2019年9月12日，國務院發佈了《國務院關於加強和規範事中事後監管的指導意見》（國發2019（18）號文），其中第16條明確指出：發揮社會監督作用。建立“吹哨人”、內部舉報人等制度，對舉報嚴重違法違規行為和重大風險隱患的有功人員予以重獎和嚴格保護。可見，在地方立法中果斷引入這一制度，既順應事中事後監管改革形勢，更符合國家最新精神。
（二）有效打擊違法犯罪
在公共管理類的法律、行政法規、地方性法規中，常見鼓勵舉報的條款。但是，客觀地看，外部舉報和內部舉報，在針對性和有效性上顯然有很大不同的。社會面上的舉報，往往是舉報人在危害結果比較明顯後，以受害人身份舉報，而且舉報的指向往往是侵害結果，對具體的違法行為甚至是違法犯罪的主體有時都不能清晰的描述，這就給查處案件帶來了很大的困難。而現在的違法犯罪行為，越來越呈現出有組織化的特性，隱蔽性很強，組織之外的人較難發現具體違法行為和相關證據，即便是監管部門行政權力在手也力有不逮。這個時候就體現出“吹哨人”制度的優勢了——堡壘最容易從內部突破，“吹哨人”在堡壘內部會更清楚地看到違法犯罪活動的全過程。他們的舉報是最有效的，對於這些有組織的違法犯罪打擊也是最致命的。從這個角度考慮，對內部舉報人給予比外部舉報更多的激勵和保護，是必要的。確立“吹哨人”制度並不是對普遍舉報制度做“減法”，不是要用內部舉報代替外部舉報、社會面上的舉報，而是做“加法”，在普遍舉報制度之外，增加一個更有效的打擊違法犯罪的制度。
（三）彌補行政監管的不足
從行為屬性上來說，“吹哨人”制度不完全是舉報性質，還帶有合作執法的屬性。一是“吹哨人”利用自己組織成員的特殊身份，一旦發現組織的違法活動情況，舉報的往往就是案件的事實情況，監管部門可以迅速掌握全案案情；二是“吹哨人”積極收集、固定相應的證據材料，提交給監管部門之後，往往直接可以作為證據使用。這些行為有效地彌補了行政監管部門對這些特殊組織進行監管時的短板，內部查證提交給監管部門這種行為，具有一定的社會共同治理的屬性，有效地降低了行政監管的社會成本。
二
“吹哨人”與所在組織的關係
現代企業的用工形式多樣，有正式工，就是簽訂勞動合同的員工，也有勞務派遣工，還有臨時工。從廣義上說，受僱於這個組織完成某一項任務，能夠接觸到組織的秘密的人，都可以視為組織的成員。之所以對這些用工形式進行列舉，是因為其後還關聯著複雜的獎勵和勞動保護制度。
組織內部的規章制度通常會規定員工應當忠誠於組織、忠誠於工作。從道德角度而言，一般也認為組織的成員應當對組織負有忠誠義務。那麼，鼓勵內部舉報是不是等於破壞員工的忠誠義務？再深層思考一下，鼓勵內部舉報，是不是等於鼓勵告密，是否會破壞社會的應有價值？
我們認為，信任是構建穩定關係的基石，社會成員的相互信任是社會穩定的重要因素。這個社會成員不是狹隘的組織內部，是廣義的社會方方面面。既包括組織內部的成員之間、組織內部成員與組織之間，還包括組織與組織之間、組織與社會人之間，都需要誠實信任。如果某一組織為了攫取自身利益或者不正當利益，去侵害廣大社會人的利益，就已經違背了基本的社會契約。比如某企業在藥品生產時以次充好，甚至使用廢棄有毒物質，這個時候要員工對組織保持盲目的忠誠，其實是要求員工與違法行為捆綁在一起，被動地成為違法組織的共犯。由於組織破壞社會成員的相互信任在先，內部員工舉報組織的違法行為，是對組織社會失信的糾偏，與“忠誠”與否無關。如果在立法中，片面強調成員對組織的忠誠，這種社會導向顯然是偏頗的。畢竟真理離開一定的範圍就不是真理。員工對組織的忠誠是有前提的。在立法中強調內部成員的舉報，並不是鼓勵告密文化，在組織與員工之間形成不信任關係，而恰恰是為了強調社會成員對整個社會的誠實和信任。每一個社會人，尤其是在具有違法行為的組織內部的成員，從社會責任上，他們有權利也義務對這些違法違規行為進行糾正，還整個社會以風清氣正。
至於會不會出現一些員工出於個人不正當的目的，對組織進行誣告陷害，這是另一個層次的問題。無論有沒有“吹哨人”制度，這種個別的員工和組織之間的糾紛都會發生，在實踐中，可以由《刑法》《治安管理處罰法》及其他法律進行調整。如果員工是為了自己不被炒魷魚，而利用這種制度設計舉報違法組織，以獲得穩定的勞動關係。對這樣的問題，就要主客觀相一致地來分析。客觀上來說，組織如果確實有違法活動，通過“吹哨人”的舉報得以查處，那麼社會公共利益會得到切實的保護；主觀上來說，這種“吹哨人”或許沒有做到絕對大公無私，但他不存在公共利益上的主觀惡意，即捏造事實誣告陷害。無論他有何種個人意願，哪怕是他與組織管理者之間的個人恩怨，這種舉報的主觀還是以客觀的事實為基礎，以查處違法行為為目的，其客觀結果是令社會受益，因此，對這種主觀認知不能認為是惡的。在這種情境下，所謂“居心叵測”的“吹哨人”對於整個社會來說仍然是有積極價值的。
三
制度實現的操作路徑
在地方立法中寫入“吹哨人”制度，還必須對其應用要素作分析，鋪平其實現路徑。
（一）適用主體
什麼樣的人是“吹哨人”呢？所謂內部人士或者內部工作人員，這只是一個相對粗略的概念，在實踐中如果進行認定，必須予以細分。我們認為，“吹哨人”是在企業或者組織中工作的人員，包括董事、監事、總經理等高管，也包括合同制員工、勞務派遣工、實習生等一般工作人員，其他因執行承包項目，而在企業或者組織內可以接觸到有關機密或者相應業務的工作人員，也應當視為法律意義上的“吹哨人”。
（二）
適用範圍“吹哨人”所舉報的企業或者組織的違法活動，應當具有危害公共利益的屬性，而且一般要有一定的嚴重程度。這是設立“吹哨人”制度的一個基本前提，就是對公共利益造成了較大危害或者潛在的風險，比如，非法集資、生產有毒有害產品等。內部工作人員如果舉報的是組織內部一些不規範的操作，比如：內部報銷侵佔、組織管理中任人唯親、買官賣官的問題，或者是道德領域的問題，都不是“吹哨人”制度要解決的。
（三）獎勵機制
“吹哨人”制度的另一個焦點問題是該不該給金錢獎勵？怎麼給獎金？很多人一談到錢，都會有異樣的眼光。好像給了錢，這種制度就變了味。但是，金錢是萬惡之源嗎？金錢只不過是工具，沒有好壞之分，制度才有好壞之分。使用金錢的制度，設計的目的、產生的效益、引導的社會風氣，都要充分考慮到，才是好制度。刑事案件的懸賞制度能被社會普遍接受，那麼，為維護重要的公共利益，給“吹哨人”以重獎也是基於同樣的價值考量，應當正視物質獎勵所具有的驅動力量。在美國，如果“吹哨人”提供準確的違法信息並協助執法，通常事成之後舉報人可以分享到10%到30%，甚至更高的罰金、賠償等執法成果，這一比例是非常高的。我們雖然不能夠完全照搬美國的制度，但是對“吹哨人”給予較為豐厚的獎勵是必要的。可以說，這是“吹哨人”制度成敗的關鍵問題。
當然精神上的鼓勵、名譽上的獎勵同樣也很重要。精神獎勵和物質獎勵不是誰去替代誰，而是需要共存共生。設置“吹哨人”的物質獎勵制度，不是等價交換的體現，而是對違法犯罪鬥爭的支持。引導社會成員懲惡向善。就如同美國有“吹哨人”制度，但是水門事件中的“深喉”，舉報的出發點絕對不是為了金錢。
我們認為，鑑於行政處罰的罰款收支兩條線，日常行政辦公經費也不可能用於支付獎金，對“吹哨人”的獎勵，財政資金要有專項保障。獎金的數額應該與舉報案件數額的大小、情節的嚴重相關聯，具體辦法可以授權監管部門另行制定。
（四）對舉報人的勞動權益保護
物質獎勵只是“吹哨人”激勵機制的一方面，對“吹哨人”的有效保護，是消除內部舉報人顧慮的重要保障。日本就制定有《公益告發者保護法》，美國的《吹哨人保護法案》甚至設立專門的保護機構，對舉報人予以包括整容、更改住址、移民在內的特殊保護。地方立法中如果要引入“吹哨人”制度，對舉報人最關心的問題，也就是勞動權益的保護，一定要有所回應。
雖然員工和組織之間的關係由勞動法所調整，勞資糾紛主要在私法領域調整，但是並不是說公法領域就完全不能介入，當有些法律出現競合時，還需要從公法領域思考公民的基本權利如何得到切實的保障。用工方如果因為員工向監管部門檢舉組織的違法犯行為，而解除與員工的勞動關係，則侵犯了公法所保障的公民檢舉權。如《刑事訴訟法》第110條規定，任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。
勞動合同的解除是有法定條件的，《勞動法》第25條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責任的。”第26條規定“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿後，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。”
目前普遍認為，內部員工的“吹哨”行為不應當成為用工方單方面解除合同的條件，當用人單位以舉報行為違反了勞動紀律或者是規章制度的理由單方面解除勞動合同時，應當視為無效。但是用工單位通常不會直接以舉報為原因解除勞動合同，而是通常會用其他理由解除勞動合同作為對被舉報的報復。這時，“吹哨”行為能否成為阻卻事由是最大的爭議。我們認為除《勞動法》第25條第4項外，其他理由都不能成為解除勞動合同的原因。因為現實環境是非常複雜的，立法者無法預判舉報行為發生後，用人單位針對舉報者的行為是正當還是不正當的，從保護舉報者基本勞動權利的角度，立法只能做一種防衛性的規定。不過，因為立法權限的原因，地方立法就此方面作出的規定顯然不能突破《勞動法》，因此，迫切需要國家立法對內部舉報人的保護作出特別規定。同時，地方立法作出的這種原則性規定，可以在勞動仲裁或訴訟中，作為裁判方判定真實的解除原因的參考，當然這還有賴於司法機關對法律、法規立法精神的把握。
此外，除了解除勞動合同，用人單位還可能以降低勞動薪酬、惡化勞動條件等其他方式方法對舉報人進行打擊報復。因此，在地方立法中，哪怕是原則性地強調保護舉報人的合法勞動權益也是非常必要的。
來源 | 上海市法學會
閱讀更多 上海法治報 的文章
