最近幾年，在刑法案例分析題中經常要求考生對於一些重要的理論問題在掌握通說的前提下了解多種學說。為了幫大家解決這個問題，@刑法學人羅翔 老師整理了十二個知識點的不同學說觀點展示，大家稍事瀏覽，即可從容掌握~

一、事前故意

●相當因果關係說(通說)

●區分說

[例]甲殺害乙後將乙扔入湖中，乙後溺斃。按照通說成立故意殺人罪既遂，但按照區分說成立故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪。

[拓展1] 假想防衛中的事前故意

甲以為李四攻擊自己，誤將李四殺“死”，李四昏迷，甲非常害怕，將"屍體"扔入河中，李四溺斃。在構成要件中成立故意殺人罪，事前故意按照通說不影響故意的成立，但在責任論中，出現假想防衛事由，排除故意，故只成立過失致人死亡罪。

如果按照區分評價說，則在構成要件中成立故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪，由於假想防衛導致前段故意殺人罪未遂中的故意被排除，前段過失致人死亡不懲罰未遂，故只成立後段的過失致人死亡罪。

[拓展2]結果加重犯中的事前故意

甲在綁架過程中殺害王五，然後將“屍體"扔入河中，王五後查明系溺水而亡，按照通說，甲成立綁架罪的加重犯(綁架中故意殺害被綁架人)。但.按照區分評價說，則成立綁架罪、故意殺人罪的未遂以及過失致人死亡罪。

二、構成要件的提前實現

甲欲殺乙，給乙投放安眠藥，乘其“昏迷"將其扔入河中。但乙死於安眠藥中毒。

●通說成立故意殺人罪的既遂

●如果認為投放安眠藥並無足以致死的危險，則成立過失致人死亡罪和故意殺人罪的未遂(不能犯)

三、認識錯誤

●法定符合說(通說)

●具體符合說

[說明]對於具體的事實認識錯誤，在學說上，一直存在具體符合說與法定符合說的爭論。具體符合說認為，只要行為人主觀所認識的犯罪事實和客觀發生的犯罪事實不具體一致，那麼對於實際發生的犯罪事實，就不成立故意。法定符合說認為，行為人所認識到的犯罪事實和現實發生的犯罪事實在構成要件上一致的話，就成立故意。

[拓展考點1]正當防衛中打擊錯誤1

在正當防衛過程中，如果出現打擊錯誤，導致不法侵害人以外的第三人傷亡，該如何處理?在刑法理論中也有很大爭議。大致有三種觀點:①成立正當防衛;②成立假想防衛;③成立緊急避險。

第一、二種觀點遵循的是法定符合說的立場。

法定符合說認為不同的具體人在人的本質上可以等價，因此，不法侵害人與第三人之間在價值上具有等同性，既然對不法侵害人的攻擊進行防衛成立正當防衛，那麼由於打擊錯誤對第三人進行防衛也可成立正當防衛。(攻擊好人等同於攻擊壞人，“正對不正”，自然是正當防衛，此乃第一種觀點)

另外，法定符合說認為對象錯誤與打擊錯誤的處理結論是一致的，如果防衛人出現對象錯誤，誤認為第三者是不法侵害人而進行所謂防衛的，屬於假想防衛，那麼根據法定符合說，在打擊錯誤的情況下，也宜認定為假想防衛。(法定符合說不區分打擊錯誤和對象錯誤，所以把打擊錯誤等同於對象錯誤，也即誤好人為壞人，自然系假想防衛)

如果採取具體符合說的立場，人身專屬法益不能等價，只有非人身專屬的法益才可以等價。那麼，第三種觀點是恰當的。防衛人的行為並非針對不法侵害人的侵犯，而是對與此無關的第三人的攻擊，這完全符合緊急避險的條件。(具體符合說，認為好人和壞人是不同的人，所以行為人在攻擊好人，屬於“正對正”，故為緊急避險)

[拓展考點2]正當防衛中的打擊錯誤2

甲乙盜竊，乙攻擊主人，主人朝乙扔石頭，誤把甲砸成重傷，但主人並不知道甲在偷東西。

法定符合說採取抽象防衛說，主觀上想打壞人客觀上也打了壞人，所以是正當防衛。具體符合說採取具體防衛說，主觀上想打乙，但客觀上打了甲，但甲客觀.上也是壞人，所以是偶然防衛。

[拓展考點3]教唆中的打擊錯誤

甲教唆乙殺人，乙產生對象錯誤將丙殺害。甲是打擊錯誤，對丙按照法定符合說成立故意殺人罪教唆既遂，按照具體符合說成立故意殺人罪教唆未遂。

甲教唆乙殺丙，乙產生打擊錯誤，沒有打中內，誤殺丁，甲依然是打擊錯誤，按照按法定符合說，成立教唆既遂，但按照具體符合說，對丙成立故意殺人罪教唆未遂，但對丁不成立犯罪，因為過失犯罪沒有教唆犯。

[拓展考點4]間接正犯與片面共犯的區別

甲在乙騎摩托車必經的偏僻路段精心設置路障，欲讓Z乙摔死。丙得知甲的殺人計劃後，誘騙仇人丁騎車經過該路段，丁果真掉死。

甲是對象錯誤。但按照法定符合說，丙在幫助甲系害指象的人，丙屬於片面帶助犯。但按照具體符合說，甲想殺具體的人，丙在利用甲殺害丁，所以是間接正犯，則兩人不成立共同犯罪。

四、偶然防衛的處理

●防衛意識必要說

●防衛意識不要說

[說明]前者認為成立正當防衛需要具備防衛意識，故偶然防衛不是正當防衛。但後者認為成立正當防衛無需防衛意識，故偶然防衛屬於正當防衛。

五、不能犯

●抽象危險說(傳統觀點)

●具體危險說(當前通說)

[說明]抽象的危險說。該說以行為人認識的情況為基礎，如果行為人認識的情況是真實的，是否對法秩序有侵犯的危險根據社會上一般人的認識來判斷。如果一般人認為行為人的行為有可能實現犯罪意圖的，就成立未遂犯(相對不能犯);反之，沒有可能實現犯罪的，就成立不可罰的不能犯(絕對不能犯)。

具體的危險說。它以行為人認識的情況為基礎，根據行為時社會上一般人的認識來判斷是否有侵犯法秩序的危險。有危險的，成立未遂犯(相對不能犯);無危險的，成立不可罰的不能犯(絕對不能犯)。

客觀的危險說。該說的宗旨主要是在行為發生後，也即事後再通過科學的因果法則，由社會上一般人針對當時的情況，去客觀評價行為人的行為是否具有法益侵害的危險性。有危險性的，成立未遂犯(相對不能犯);無危險性的，就成立不可罰的不能犯(絕對不能犯)。

六、教唆未遂

●教唆獨立說

●教唆從屬說

[說明] (刑法》第29條第2款規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。這種情況屬於教唆未遂。

對於教唆未遂的處理，刑法理論有兩種觀點:

①共犯從屬說。非實行犯(教唆犯、幫助犯)必須從屬於實行犯，只有實行犯進入實行階段(著手後)，對於非實行犯才可以進行處罰。

②共犯獨立說。教唆犯是共犯從屬說的例外，具有獨立性，只要行為人實施教唆行為，被教唆者未達到所教唆罪的既遂，一 律認定為教唆未遂,也即教唆本身沒有成功。我國傳統的觀點採共犯獨立說。例如:①張三教唆李四殺人，但李四在預備階段中止犯罪:②張三教唆李四殺人，但李四拒絕;③張三教唆李四殺人，但李四卻實施了盜竊。按照這種觀點，張三均成立教唆未遂;但按照共犯從屬說，張三不構成犯罪。

上述兩種觀點都認為:①甲教唆乙殺人，乙著手實行犯罪，但最終未達既遂，可以適用教唆未遂的從寬條款:②甲教唆乙實施A罪，但乙實施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。

[拓展考點1]共謀殺夫案

王男、周女共謀殺夫，周女自己買來毒藥後，左思右想後放棄，周女成立預備階段的中止，王男成立犯罪預備。階段具有一致性。

[拓展考點2]教唆殺夫案

王男教唆周女殺夫，周女自己買來毒藥後，左思右想後放棄，周女成立預備階段的中止，王男按照教唆從屬說不構成犯罪，按照教唆獨立說，構成故意殺人罪的教唆未遂。

[拓展考點3]犯意轉化

王某教唆李四殺丙，李四在殺丙時和張三發生口角，將張三殺害。李四屬於犯意轉化，成立對丙的故意殺人預備和對張三的故意殺人既遂。王某的教唆失敗，是否構成教唆，根據教唆獨立說和教唆從屬說結論不同。

[拓展考點4]非實行行為的實行化

甲賣迷姦藥品，傳授乙下藥技術，乙對某女下藥後害怕將藥倒掉。乙構成強姦罪的犯罪中止(預備階段)。甲構成傳授犯罪方法罪的既遂，同時構成強姦罪的教唆未遂(教唆獨立說)，從一重罪。但按照教唆從屬說，不構成強姦罪，只構成傳授犯罪方法罪。

七、殺人免債

●故意殺人罪(通說)

●搶劫犯罪

[說明]對於殺人免債行為，應當如何處理，有一定的爭議。

首先，債務人搶劫欠條的，可以直接構成搶劫罪，這沒有爭議。

其次，如果直接將債權人殺死，以期免除其債務的，通說認為，這構成故意殺人罪。當然，對他人財物有拒不歸還行為的，還同時構成侵佔罪，侵佔是親告罪。

但另一種觀點認為殺人免債屬於搶劫財產性利益,構成搶劫罪，可以沒收財產。

八、搶奪與盜竊的區別

●公然和秘密區分說

●暴力和平和區分說

[說明]傳統的觀點認為盜竊罪與搶奪罪的區別在於，前者是秘密竊取，後者是公然奪取。因此，當張三見李四摔傷在地，當其面將財物取走，此行為構成搶奪罪，而非盜竊罪。但現在有種有力的見解認為，盜竊罪與搶奪罪的區別並非秘密性對公然性，而是平和性對暴力性，盜竊罪是平和性犯罪，但搶奪罪是一種對物的暴力性犯罪，在間接上有致人傷亡的危險，按照這種觀點，前案則應以盜竊罪論處。

九、財產犯罪的加重刑罰

●構成要件說(通說)

●量刑條件說

[說明]在數額犯中，行為人同時有既遂部分和未遂部分，通說認為，數額犯是構成要件，因此犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，並酌情從重處罰;二者在同- -量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

另一種觀點認為，數額特別巨大不是加重犯罪構成，而是量刑規則。因此，只要客觀上沒有達到數額巨大，就不得適用數額巨大的法定刑，因此，只能按照數額較大型的犯罪論處，即用基本犯罪構成之刑罰選擇法定刑，未遂事實作為量刑情節對待。這在2016年卷四作為觀點展示類試題考查過。

十、死者的佔有

●肯定說

●否定說

●區分說(通說)

[說明]人死亡後，是否還存在對財物的佔有權?這有肯定說和否定說兩種觀點。我國的主流通說是區別說，一般認為，對於死者生前的財物，在其死後的短時間內，在社會般觀念看來，認為死者對財物仍有佔有權，是可以接受的，因此，《兩搶意見》指出:實施故意殺人犯罪行為之後，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的其他犯罪與盜竊罪實行數罪併罰。然而，如果死者死亡時間較長，-般可否定死者的佔有。

[拓展考點1]搶劫殺人取得信用卡並使用

這無需再區分死者佔有，直接評價為搶劫罪。[拓展考點2]搶劫殺人取得手機使用手機銀行

這也無需區分死者佔有，直接構成盜竊罪。因為拿到手機並沒有佔有手機銀行中的財物。

十一、詐騙中的處分意思

●抽象處分說

●具體處分說

[說明]抽象處分說認為處分者只需對財產的屬性有抽象的認識即可，而具體處分說認為處分者必須對財產性質、種類、數量、價值有具體的認識。比如甲在商場購物時，在方便麵箱子中裝.上照相機，最後以買方便麵的錢獲得了照相機，在此案中，無論是按照抽象處分說，還是具體處分說，被害人都無處分意圖，都應以盜竊罪論處，這沒有爭議。

但如果甲在商場購物時，在一個照相機的盒子中裝入兩個照相機，用購買一臺照相機的價錢買了兩臺照相機，按照抽象處分說，被害人知道自己在處分照相機，具備處分意圖，這仍然屬於詐騙;按照具體處分說，被害人由於缺乏對財物具體數量的認識，故無處分意圖，甲的行為構成盜竊罪，而非詐騙罪。

十二、財產損失

●法律損失說

●事實損失說

[說明]前者認為無權處分是無效的，故財物的買受人遭受了財物損失，對買受人構成詐騙罪，後者認為無權處分是有效的，故財物的買受人沒有遭受財物損失，對買受人不構成詐騙罪。

同時，法律損失說認為，當被害人必須在民法上對財物有返還請求權，才能認定存在財產損失,所以盜竊犯罪人分贓不均，按照法律損失說不構成侵佔。但按照事實損失說，構成侵佔罪。

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