上市公司因牽涉公眾利益，其在擔保決策程序方面需遵循更為嚴格的標準。但長期以來，上市公司提供“暗保”的情形頻頻發生，且被認定有效的情形不在少數，極大損害了市場秩序及投資者利益。上市公司提供“暗保”，即上市公司在未經有權機構決策且未公開披露的情形下對外提供擔保，多為上市公司大股東、法定代表人等隨意操縱公司對外擔保。本文旨在對上市公司擔保進行分析，試對上市公司擔保的提出合規性建議，以供參考。
案情簡介
出借人姜申英與借款人中鑫公司簽訂借款協議，借期協議擔保人處加蓋有上市公司運盛醫療的印章以及該公司原法定代表人錢仁高的印章。此前，運盛醫療已經對外發布了原法定代表人錢仁高辭職公告和法定代表人變更信息。因中鑫公司未還款，姜申英向上海市浦東新區人民法院起訴要求被告還款，同時要求運盛醫療、錢仁高對上述債務承擔連帶還款責任。
本案的爭議焦點在於：運盛公司在本案中所提供的擔保是否有效？
一審法院認為：
運盛公司在協議中承諾對合同項下借款的本金及利息提供不可撤銷的連帶責任保證擔保，姜申英現要求運盛公司對中鑫匯通公司歸還借款及支付借期內利息的付款義務承擔連帶擔保責任，符合法律規定，法院予以支持。
涉案協議加蓋的“錢仁高印”印章僅僅是作為運盛公司法定代表人或授權代理人的印章，並不是代表錢仁高個人的意思表示。故姜申英要求錢仁高承擔連帶保證責任，法院不予支持。
二審法院認為：
一、依照我國公司法的規定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。根據運盛公司在本案中提供擔保前對外公佈的公司章程規定，運盛公司對外擔保的單筆金額不超過3,000萬元，由董事會審議，並應當取得董事會全體成員三分之二以上籤署同意；而在案事實表明，本案中運盛公司在提供擔保前並未經董事會審議並經董事會決議授權或追認；
二、各方當事人在簽訂係爭協議前，運盛公司已對外公佈了法定代表人變更信息，即便錢仁高代表運盛公司在係爭協議上加蓋公章及法定代表人公章，但考慮到運盛公司在此之前對外發布了錢仁高辭職公告及法定代表人變更信息，故本院認定姜申英理應知曉運盛公司原法定代表人錢仁高系超越權限代表公司為中鑫匯通公司提供擔保。
三、運盛公司屬於公眾性的上市公司，該公司對外提供擔保未經該公司董事會決議授權或追認，也剝奪了其他股東的知情權和決策權，如運盛公司一旦對外承擔擔保責任又得不到追償，將嚴重危害大多數股東和上市公司廣大中小公眾股東及公司債權人的利益。且上述涉係爭擔保的相關法律規定和公司章程均是通過公眾媒體公示的，對違反這些法規、章程為大額債務擔保可能嚴重危害其他股東和社會公眾利益，姜申英在簽訂係爭協議時，應完全有所意識並作為善意相對人為防止社會公眾利益受損，同時也為防範自身商業風險，應盡到基本的形式審查義務。
鑑於此，二審法院認定本案中係爭協議所涉及的擔保對運盛公司不發生效力，運盛公司不承擔連帶保證責任。
案例評析
上市公司法定代表人及其他人員違規以上市公司名義提供擔保，是我國資本市場長期存在的問題，嚴重損害投資者和上市公司的合法權益。
本案一審裁判沒有從運盛公司繫上市公司的特殊性上審查擔保行為的有效性。二審糾正了一審法院適用法律的錯誤。
二審裁判明確要求債權人在接受上市公司為他人債務提供擔保時，必須對相關代表以及代表權限進行實質審查，具體而言就是上市公司擔保事項是否經股東大會、董事會作出決議或者代表經過公司授權。依據《公司法》及公司章程的相關規定，上市公司對外提供重大擔保，需要在召開股東會或者董事會後發佈公告，債權人可以在看到公告後再簽訂擔保合同，以確保擔保合同有效。《九民紀要》第22條對此也進行了規定：債權人根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。因此，債權人根據上市公司披露的信息訂立的擔保合同有效。
如果重大擔保事項沒有經過董事會或者股東大會決議，上市公司的簽約代表違規代表公司為他人提供擔保，則需要對債權人的善意進行審查，進而認定擔保行為是否有效。關於債權人善意的審查，司法實踐採取了比較嚴格的標準。在《理解與適用》一書中作了說明。按章程規定需經股東大會決議的擔保事項必須公開披露，否則債權人非為善意，擔保無效，上市公司不承擔責任，但債權人有證據證明上市公司確實召開了董事會會議且通過了相應決議的除外。按照相關規範要求，上市公司關於擔保的董事會決議亦需要披露。但與股東大會相比，董事會決議系在事後披露。債權人僅提供形式上符合要求的董事會決議，即使決議未被公開披露，也可認定債權人為善意。
綜上，藍石律師對上市公司對外擔保提出幾點合規性建議，以供參考：
1、上市公司應完善對外擔保事項的提議程序，以及股東大會和董事會審議、審批流程，及時對已經作出的對外擔保決議進行信息公示；
2、進一步明確公司實際控制人、高管人員代表權限，避免出現實控人或高人違規以公司名義對外“暗保”的事情發生；
3、債權人方面要盡到嚴格審慎的審查義務，關注上市公司的信息披露的股東會或董事會決議，並及時留存證據。
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