有这样一个案件，一审法院判决被告人有期徒刑三年，缓期五年。二审法院认为“原审判决事实不清、证据不足，应当撤销原判。发回原审法院重新审判。”
重审一审判决下来，傻眼了，法院判决罪名成立，判处被告人有期徒刑二年十一个月。一下子从缓刑变成了实刑，马上面临被收监坐牢。
这究竟有没有违反“上诉不加刑”呢？
二审法院将缓刑取消这到底有没有违反“上诉不加刑的原则”？这里的“刑”到底指的是什么？
重审法院认为，这完全没有问题，重审由有期徒刑三年改变为有期徒刑二年十一个月，也不没有违反“上诉不加刑原则”。更何况，重审并不需要遵守“上诉不加刑原则”，
具体剖析法院的理由，其逻辑链条在于：
首先，区分，刑罚和刑罚执行方式，虽然缓刑撤销了，但刑期变短了，没有违反上诉不加刑原则。
判处有期徒刑三年，缓期五年，与判处有期徒刑二年十一个月，刑罚变化了，刑罚执行方式变了。
“刑”指的就是刑罚，根据我国《刑法》的规定，刑罚包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产，针对外国人还有驱逐出境。而缓刑被放到刑罚的具体运用这一章里，不属于刑罚的一种。重审法院据此认为，将有期徒刑从三年改变成为二年十一个月，已经是减轻了刑法了，撤销缓刑确实就不违背上诉不加刑这一原则。
重审法院的这个理由很显然是赤裸裸违反《刑事诉讼法解释》规定的，《刑事诉讼法解释》第三百二十五条规定：
审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
可见，如果检察机关没有抗诉或自诉案件自诉人没有上诉，那么，原审法院在重审、二审法院审理时，都不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期。
其次，上诉案件一旦发回重审，一审法院另行组成合议庭，就重新开始了一审程序。而根据法律规定，上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件,所以，并不适用于发回重审的案件。
当然，本文并没有区分重审和二审，重审判决将缓刑改变成实刑违反“上诉不加刑”原则的前提条件是：“上诉不加刑原则”也同样适用于重审！
实际上，这个前提条件在法律上还没有明确规定，在理论上还有争议，尽管大多数学理观点认为，重审也应当遵守“上诉不加刑原则”，但如果没有法律规定或者司法解释规定，法院不依照学理观点，坚持认为认为重审不受“上诉不加刑”约束也是可能的。
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